Sicurezza sul lavoro – Casella Scudier

I preposti e la vigilanza aziendale: cambia la sicurezza sul lavoro

26 Gennaio 2022/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

La recentissima riforma del Decreto 81/08 modifica profondamente le regole della vigilanza aziendale.
Cambiano gli obblighi del preposto, ma soprattutto viene richiesto alle aziende di intervenire sull’organizzazione e sulla formazione, con effetti sugli organigrammi ed anche sui contratti di lavoro. In questa scheda sono approfondite le novità e le misure da adottare.

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La mini-riforma della sicurezza sul lavoro (Legge n. 215/2021, artt. 13 e 13-bis). La nuova disciplina del preposto.

La legge 17 dicembre 2021 n. 215 ha convertito in legge il D.L. n. 146/2021, il cui Capo III (artt. 13 e 13-bis) è dedicato a misure per il rafforzamento della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. In sede di conversione sono state apportate profonde modifiche alla disciplina degli articoli 18, 19, 26 e 37 del Decreto 81/08 in tema di vigilanza e di preposto. Oltre a riscrivere in maniera più netta gli obblighi del preposto, la riforma rafforza la presenza di questa figura nell’organigramma con effetti sull’intero sistema di sicurezza aziendale, sull’assetto dell’attività di vigilanza, sul contenuto dei contratti di lavoro.

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La riforma degli artt. 18, 19, 26 e 37: nuove regole per i preposti

La Legge n. 215/2021 di conversione del D.L. n. 146/2021 ha modificato, tra gli altri, gli articoli 18, 19, 26 e 37 del Decreto 81/08 in materia di preposto.

E’ una modifica passata un po’ in sordina, forse per il maggior clamore suscitato dalla riforma dell’art. 14 del Decreto 81/08 sulla sospensione dell’attività imprenditoriale e dalla riconfigurazione del ruolo dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, forse perché sembra contenere soltanto il dettaglio di principi già noti; in realtà le nuove disposizioni, oltre a richiedere un necessario aggiornamento anche formale dei documenti di sicurezza aziendali, lasciano trasparire una nuova prospettiva nell’approccio al tema della vigilanza che potrebbe rivelarsi assai impattante sui tradizionali assetti normativi della sicurezza sul lavoro.

Vediamo innanzitutto le novità.

Art. 18

Nel nuovo art. 18, all’elenco degli obblighi di datore di lavoro e dirigente è stata aggiunta al comma 1 la lettera b-bis), che:

– impone di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art. 19”;

– dispone che “i contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo”;

– infine sancisce che “il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”.

Art. 19

E’ stata riformata la lettera a) dell’art. 19: è confermata la prima parte, secondo cui il preposto deve sovrintendere e vigilare che i lavoratori rispettino le disposizioni ricevute, cambia la seconda parte e cioè l’obbligo di fare che nasce dall’esercizio della vigilanza:

– “in caso di rilevazione di non conformità comportamentali in ordine alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale, intervenire per modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza”;

– in via ulteriore, “in caso di mancata attuazione delle disposizioni impartite o di persistenza della inosservanza, interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti”.

E’ nuova anche la lettera f-bis dell’art. 19: il preposto deve

“in caso di rilevazione di deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza, se necessario, interrompere temporaneamente l’attività e, comunque, segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate”.

Art. 26

All’articolo 26 viene aggiunto il comma 8-bis:

“Nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, i datori di lavoro appaltatori o subappaltatori devono indicare espressamente al datore di lavoro committente il personale che svolge la funzione di preposto”.

Art. 37

Confermato l’obbligo di formazione dei preposti di cui al comma 7, viene aggiunto un nuovo comma 7-ter:

“Per assicurare l’adeguatezza e la specificità della formazione nonché l’aggiornamento periodico dei preposti ai sensi del comma 7, le relative attività formative devono essere svolte interamente con modalità in presenza e devono essere ripetute con cadenza almeno biennale e comunque ogni qualvolta sia reso necessario in ragione dell’evoluzione dei rischi o all’insorgenza di nuovi rischi.”

Art. 55

Cambia il quadro sanzionatorio per il datore di lavoro:

la sanzione già prevista dal comma 5 lettera c) per la violazione dell’obbligo di formazione di cui al comma 7 dell’art. 37 viene estesa anche al comma 7-ter;

viene modificato il comma 5 lettera d) introducendo la nuova e diversa sanzione dell’arresto da due a quattro mesi o ammenda da 1.500 a 6.000 euro, la quale viene estesa alla violazione dell’obbligo di individuazione del preposto, riferito sia all’art. 18 comma 1 lettera b-bis sia all’art. 26 comma 8-bis.

Art. 56

Infine, anche per il preposto cambiano le sanzioni:

la sanzione del comma 1 lettera a), già prevista per la violazione dell’art. 19 lettera a) rimane confermata, ma ora si applica anche alla violazione della lettera f-bis.

Provando a sistematizzare le modifiche, si osserva che il legislatore si è mosso lungo tre direttrici di intervento, poste a diversi livelli.

Una prima direttrice di intervento riguarda il livello operativo e mira a dettagliare il contenuto concreto degli obblighi del preposto con il chiaro obiettivo di renderli più effettivi ed anche più efficaci in termini di risultato. Le altre due direttrici di intervento riguardano la struttura del sistema di sicurezza aziendale: la prima interessa la governance del sistema e la definizione dei ruoli aziendali, e consiste in misure finalizzate a garantire un organigramma rispondente alle esigenze della vigilanza; la seconda interessa il livello organizzativo e mira ad assicurare al preposto, nel momento in cui lo si coinvolge maggiormente, le condizioni per poter svolgere il proprio ruolo.

2. I “nuovi” obblighi del preposto

2.1. La vigilanza sui lavoratori e gli obblighi in caso di “non conformità comportamentali”

La prima parte della nuova lettera a) dell’art. 18 rimane invariata e conferma il primo ed essenziale obbligo del preposto, quello che connota la figura: sovrintendere e vigilare sull’osservanza di obblighi di legge, disposizioni aziendali, uso dei mezzi di protezione e dpi da parte dei singoli lavoratori.

Invece cambia completamente la seconda parte della nuova lettera a), dove il legislatore stabilisce cosa deve accadere quando il preposto accerta situazioni di inosservanza.

Innanzitutto, questo generale concetto di “inosservanza” viene sostituito dalla nuova nozione di “non conformità comportamentale”: formula linguistica che porta direttamente al tema della condotta del lavoratore, da cui il legislatore manifestamente pretende e si attende la “conformità comportamentale”.

Le violazioni riconducibili alla condotta personale del lavoratore vengono in questo modo distinte, e sottoposte ad un diverso regime di vigilanza, rispetto alle violazioni che hanno invece natura tecnico-organizzativa che sono collocate in un’altra e diversa lettera dell’art. 19: la lettera f-bis).

La seconda novità della revisionata lettera a) è che in reazione alla “non conformità comportamentale” il legislatore disegna in capo al preposto una sequenza ben precisa e soprattutto vincolata di obblighi specificamente individuati, cadenzati secondo un predeterminato flusso procedimentale.

Nel previgente sistema, l’obbligo di sovrintendere e vigilare non prevedeva una esplicita azione del preposto verso il lavoratore, ma un obbligo in qualche modo sottinteso: il fatto che l’obbligo di informare i superiori sorgesse in caso di “persistenza” della inosservanza lasciava presupporre un intervento del preposto rimasto senza successo, ma la norma non dettava un obbligo esplicito, e soprattutto non dettava in alcun modo il contenuto dell’azione che il preposto doveva porre in essere.

Ora invece è prescritto un flusso di azioni ben preciso: 1) fornire al lavoratore le indicazioni di sicurezza per modificare il comportamento non conforme; 2) se non basta, interrompere l’attività e 3) informare i superiori diretti.

Il preposto ha dunque l’esplicito obbligo di porre in essere almeno tre azioni correttive, scandite in due diverse fasi: una azione nella prima fase, due azioni nella seconda fase. In questo intervento correttivo si concretizzano a un tempo il “potere gerarchico” che sostanzia la definizione di preposto e la sua funzione di “garanzia”.

La prima azione correttiva è una azione diretta di informazione sulla persona del lavoratore, con la specifica finalità di modificare il comportamento non conforme.

La seconda e la terza azione correttiva vanno compiute se la prima non raggiunge il risultato, e sono da compiere cumulativamente e non in alternativa: l’una è rivolta anch’essa direttamente al lavoratore e consiste nell’interrompere la sua attività; l’altra ha una finalità correttiva nei confronti del sistema, e consiste nell’informare i superiori.

Tutte le azioni correttive sono dovute e non discrezionali (con l’annotazione che anche la lettera f-bis prevede l’interruzione dell’attività, ma solo “se necessario”).

Ciò che appare interessante è che, da un assetto di obblighi così disegnato, sembra potersi desumere un momento in cui la condotta non corretta del lavoratore si trasforma da non conformità comportamentale del singolo in “prassi non corretta”: è il momento in cui il preposto, accertata la non conformità, non dà al lavoratore le informazioni necessarie ovvero, persistendo la non conformità nonostante l’informazione data, egli non interrompe quell’attività e non informa i superiori. La tolleranza o comunque il non intervento del preposto rispetto ad una condotta rilevata, attribuiscono a quella condotta individuale errata del lavoratore, che di per sé potrebbe essere occasionale e non conosciuta, la natura di “prassi aziendale”, intesa come violazione che esce dalla sfera soggettiva del suo autore per entrare in una sfera oggettiva, che è quella del sistema aziendale; entra in gioco infatti quantomeno la sfera di imputabilità anche di altro soggetto, che di quella condotta illecita non è l’autore, ma che rispetto ad essa ha obblighi di garanzia, cioè appunto il preposto.

L’ulteriore adempimento imposto dalla norma, cioè l’informazione ai superiori, a sua volta concorre a rafforzare la natura “aziendale” della prassi scorretta, in un crescendo che conduce, man mano che la conoscenza della non conformità e della sua mancata correzione si diffonde verso l’apice dell’organizzazione, fino al datore di lavoro.

Vero è che la scelta legislativa, di scomporre esplicitamente gli obblighi in diversi livelli di intervento, enfatizza la diversità delle posizioni di garanzia, contraddistinte da livelli diversi di “immediatezza” rispetto alla condotta non conforme e quindi da livelli diversi di potere impeditivo. E’ questo uno degli aspetti della riforma che dovrebbe produrre il maggiore impatto sul regime delle responsabilità, rispetto ad una situazione attuale in cui l’esistenza di comportamenti scorretti viene molto spesso automaticamente imputata al datore di lavoro come omessa vigilanza senza dare attenzione all’esistenza dei livelli gerarchici intermedi. In sostanza, la scansione degli obblighi valorizza anche a livello normativo il tema della “contiguità” della posizione di garanzia rispetto al luogo in cui la violazione è commessa e/o rispetto all’attività lavorativa interessata dalla violazione: tema che è stato oggetto di alcune sentenze della Suprema Corte (Cass. Pen., sez. IV, n. 12137/2021; n. 20833/2019; n. 13838/2015; per il profilo temporale cfr. Cass. Pen., sez. IV, n. 1096/2021) con cui è stata manifestata, da parte della giurisprudenza più attenta, l’esigenza di evitare responsabilità legate alla mera titolarità della posizione di garanzia, anziché ad una effettiva condotta illecita colpevole.

2.2. La vigilanza sui lavoratori e gli obblighi in caso di “deficienze di mezzi, attrezzature, o comunque condizioni di pericolo”

Un diverso aspetto della vigilanza è disciplinato dalla nuova lettera f-bis), e riguarda il caso in cui il preposto rileva deficienze di mezzi, attrezzature, o comunque condizioni di pericolo.

Si tratta di profili di contenuto tecnico-organizzativo, non legati alla condotta non conforme del singolo lavoratore rispetto alle regole ricevute.

In questi casi, l’obbligo del preposto è di interrompere “temporaneamente” l’attività, ma solo “se necessario”, e segnalare le condizioni di pericolo al datore di lavoro e al dirigente.

Qui viene interrotta non l’attività “del lavoratore”, cioè solo del singolo lavoratore che non segue le regole di comportamento insegnate (come nella lettera a): qui si interrompe l’attività in generale, con il che si deve intendere non l’intera attività aziendale, ma quella attività che è interessata dalla deficienza dei mezzi e delle attrezzature, o quella attività che viene svolta in una condizione di pericolo. Potrebbe trattarsi anche qui di una attività di un singolo lavoratore, che ad esempio sta usando una attrezzatura non sicura; ma potrebbe anche trattarsi di una intera linea di lavorazione, e certo potrebbe essere perfino una interruzione totale almeno nei casi più eclatanti.

Il flusso delle azioni del preposto è il seguente: 1) vigilare se ci sono deficienze di mezzi, attrezzature, condizioni di pericolo; 2) se ci sono, valutare se è necessario interrompere l’attività; 3) se sì, interrompere l’attività; 4) in ogni caso, segnalare al datore di lavoro e al dirigente.

La nuova lettera f-bis) è molto simile nei contenuti a quelli di altri obblighi già esistenti e confermati, in particolare quelli della lettera f) e della lettera e), con i quali sarebbe stato probabilmente auspicabile un maggiore coordinamento.

La lettera f), in particolare, è in buona parte sovrapponibile alla nuova lettera f-bis) anche testualmente. La differenza è che la lettera f-bis) riguarda le carenze “rilevate durante la vigilanza” e non (come nella lettera f) “della quale venga a conoscenza sulla base della formazione ricevuta”. Il legislatore sembra voler enfatizzare l’importanza della funzione di vigilanza e la sua obbligatorietà, rispetto ad una più generica “conoscenza”; comunque la nuova formula sembra comprendere la vecchia, perché rilevare le carenze include ovviamente l’esserne venuti a conoscenza e presuppone la formazione ricevuta. La questione che si pone è piuttosto se la norma vada intesa nel senso che il preposto deve rilevare queste violazioni, o invece nel senso che il preposto deve agire solo se la deficienza sia stata rilevata. Nella prima ipotesi, in caso di deficienza accertata in sede ispettiva, il preposto risponde della violazione della lettera f-bis per il solo fatto che la deficienza c’è. Nella seconda ipotesi, non c’è violazione se il preposto non se ne è accorto; c’è invece violazione se il preposto non è intervenuto pur essendone consapevole; occorre cioè dimostrare che il preposto aveva rilevato la deficienza ma era rimasto inerte. E’ evidente, ai fini di una sanzione ma soprattutto in caso di infortunio, il diverso impatto che può avere, sulla responsabilità del preposto, l’una o l’altra interpretazione in presenza di una carenza tecnica che l’ispettore ex post ritenga rilevabile (ma che magari non lo era in maniera eclatante ex ante).

Un coordinamento migliore era probabilmente auspicabile anche rispetto all’obbligo della lettera e), che in caso di pericolo “grave ed immediato” imponeva al preposto di “astenersi” dal far “riprendere” l’attività, ma non attribuiva al preposto un esplicito potere/dovere di interruzione.

In ogni caso, ciò che rileva è che ora, in caso di deficienza tecnica rilevata, la lettera f-bis) pone in capo al preposto un dovere esplicito di valutare la necessità o meno di una interruzione anche solo temporanea, e non più di limitarsi a segnalare la carenza ai superiori.

L’interruzione dell’attività non è automatica, perchè occorre una valutazione del preposto sulla “necessità” della interruzione. Ma cosa significa “se necessario”?

E’ ragionevole ritenere che vada applicato anche qui il criterio del “pericolo grave ed immediato”, che attraversa tutto l’art. 19 e che in ogni caso costituisce principio ispiratore nella contrapposizione degli interessi in gioco. E’ peraltro evidente l’impatto che la decisione di interrompere o di proseguire l’attività possono avere sul preposto, in caso di incidente futuro causato da una condizione di pericolo da lui rilevata, ma non ritenuta sufficiente a giustificare una interruzione dell’attività.

L’interruzione in ogni caso non esaurisce gli obblighi del preposto, che ha comunque un dovere di segnalazione ai superiori: attività quest’ultima che in una prospettiva di sistema assume ancora una volta una rilevanza centrale, al fine di stabilire se la disfunzione sia qualificabile come “aziendale” e imputabile ai livelli apicali, o sia invece una disfunzione “operativa” da imputare ai livelli esecutivi.

Peraltro, poiché nella lettera f-bis) non si tratta di comportamenti dei lavoratori ma di circostanze oggettive, il coinvolgimento dei ruoli apicali appare in questa fattispecie, rispetto alla lettera a), più agevole da dimostrare perché si sta discutendo di aspetti strutturali o comunque legati alla dotazione o alla organizzazione aziendale; anzi, proprio la natura del presupposto pone l’esigenza di ampliare l’attenzione a tutti i soggetti del sistema di sicurezza aziendale che della deficienza tecnica o organizzativa avrebbero potuto/dovuto accorgersi, ivi compreso il Servizio di Prevenzione e Protezione.

Naturalmente, per tale Servizio e per il RSPP diventa fondamentale la questione, se il Servizio sia stato portato a conoscenza della circostanza (o dal preposto direttamente, o dai superiori da quello informati); così come è fondamentale distinguere le fattispecie in cui la deficienza o la condizione di pericolo siano riconducibili a carenze della valutazione del rischio, da quelle fatte oggetto di adeguata valutazione del rischio (e magari addirittura di segnalazione specifica da parte del RSPP) ma non debitamente gestite dall’organizzazione.

3. La nuova governance aziendale. L’obbligo di individuazione del preposto o dei preposti

3.1 L’obbligo formale di individuazione

La riforma pone a carico del datore di lavoro un obbligo specifico ed esplicito di individuazione del preposto o dei preposti per l’effettuazione dell’attività di vigilanza.

Per cogliere il significato di questo obbligo, non si può non considerare che datore di lavoro/dirigente/preposto costituiscono da sempre le posizioni di garanzia tipiche del sistema di sicurezza disegnato dal legislatore nazionale (cfr. anche l’art. 299 del Decreto 81/08) e che la definizione di preposto – inteso come soggetto contraddistinto da una posizione di sovraordinazione gerarchica e funzionale che soddisfa i requisiti di cui all’art. 2, comma 1, lettera f) del Decreto 81/08 e come tale è titolare di un potere/dovere di garanzia a titolo originario – è rimasta assolutamente identica con la riforma.

La nuova disciplina non mette dunque in discussione il fatto che il preposto è, all’interno dell’organizzazione, un soggetto che esercita un potere gerarchico e funzionale su altri lavoratori: né mette in discussione il principio secondo cui l’obbligo di vigilanza è la conseguenza di quei poteri, senza i quali non potrebbe esservi posizione di garanzia.

D’altro canto, la posizione di garanzia, come recita appunto l’art. 299 del Decreto 81/08 oltre che da sempre la giurisprudenza, prescinde da una “investitura formale” e manca a volte di una esplicitazione all’esterno.

E’ in questa prospettiva che va letto, a nostro avviso, il riferimento del legislatore ad una individuazione, da intendere come azione con la quale si mette in evidenza, si porta all’attenzione, si formalizza, ciò che è già presente ma potrebbe non essere esplicito: azione ben diversa dalla nomina, cioè dalla attribuzione ad un soggetto di una qualifica e di un ruolo che senza l’atto formale quel soggetto non avrebbe.

Non appare possibile, a nostro avviso, ritenere che la riforma abbia voluto individuare una figura del tutto nuova di preposto, inteso non come soggetto titolare di un ruolo sovraordinato agli altri lavoratori con poteri gerarchici e funzionali nell’esercizio dell’attività lavorativa, bensì come soggetto affidatario di una attività di vigilanza intesa come vera e propria mansione lavorativa da attribuire con un atto dedicato. Non si tratterebbe di un preposto, ma di un vigilante o controllore che dir si voglia: nozione evidentemente diversa, e che nei contenuti sia letterali che sistematici della riforma non è dato rinvenire.

La novità della riforma sta invece nel fatto che, introducendo l’obbligo di individuazione, si sancisce il principio per cui in ogni organizzazione la presenza del preposto dovrà d’ora in poi essere anche formalizzata e resa nota, attraverso un atto/provvedimento/documento formale da cui si evinca quali sono in azienda i preposti.

Il che significa – conseguenza non banale – che la mancanza di un tale atto/provvedimento/documento formale è sufficiente per applicare nei confronti del contravventore la sanzione amministrativa di euro 1.500,00 mediante prescrizione ai sensi del Decreto n. 758/1994 (un quarto del massimo dell’ammenda di euro 6.000,00 prevista dal nuovo art. 55, comma 5 lettera d).

“Individuare” il preposto, peraltro, non significa necessariamente redigere un atto con il quale un soggetto, individuante, comunica ad un altro soggetto, individuato, che quest’ultimo è un preposto; non significa neppure redigere una lista intitolata “Individuazione preposti”.

Certo questi possono essere alcuni dei modi per assolvere l’obbligo; ma non sono certo gli unici, né sarebbe condivisibile una interpretazione formalistica che pretendesse di trovare un documento di questo tipo, magari disinteressandosi della effettiva organizzazione aziendale e della effettiva esistenza di preposti individuati.

“Individuare” significa piuttosto porre in essere una azione, il cui risultato finale sia quello di esplicitare che un lavoratore è, in quella organizzazione, un preposto: significa accompagnare un nome ad una posizione.

Non si deve dunque ricercare un “atto di individuazione” inteso come atto individuale; può esserci ma non è essenziale; l’obbligo deve intendersi adempiuto, tutte le volte che nel sistema aziendale vi sono documenti o atti di qualsiasi natura aventi rilevanza esterna, dai quali si possa evincere con certezza che taluni soggetti ricoprono in azienda un ruolo di preposto.

Può trattarsi dell’organigramma, del funzionigramma, del mansionario, delle job descriptions; può trattarsi del Sistema di Gestione della Sicurezza o del Modello Organizzativo; può trattarsi perfino dell’elenco degli iscritti al corso di formazione specifica per preposti. Proprio l’adempimento dell’obbligo formativo in favore dei preposti, già esistente nell’ordinamento da anni, costituisce lo strumento attraverso il quale l’individuazione di essi è già stata compiuta da tutte le organizzazioni che quell’obbligo hanno assolto; sicchè la necessità di una individuazione si pone semmai nei confronti delle organizzazioni che i preposti ad oggi non li hanno ancora formati.

Ciò che conta è che l’informazione sia esplicitata.

Non è neppure necessario, che l’atto di individuazione o il documento aziendale affidino formalmente al preposto l’incarico di svolgere l’attività di vigilanza: l’obbligo di vigilanza continua a rimanere, per il preposto, un obbligo connaturato alla funzione, obbligo che deriva a titolo originario dal fatto di essere preposto e non dal conferimento di una delega apposita.

Il fatto che il legislatore parli di “individuazione” e non di “nomina” è un indice inequivoco in questo senso; e ciò implica un’altra considerazione assolutamente fondamentale, e cioè che la individuazione del preposto non richiede una accettazione del preposto individuato, né consente un rifiuto o una rinuncia.

L’individuazione dei preposti, in ultima analisi, non è altro che una fotografia dell’organizzazione così come essa è ed opera; ha una finalità dichiarativa ed informativa, non una finalità costitutiva.

Perché allora, si potrebbe obiettare, il legislatore ha prescritto uno specifico obbligo di individuazione del preposto, se in realtà questo non significa “creare” un preposto là dove non esisteva?

La risposta sta nel fatto che l’individuazione, ben lungi dall’essere fine a se stessa, è momento propedeutico e indispensabile per l’assolvimento degli obblighi ulteriori previsti dalla riforma, e alla fine per l’esistenza stessa di un sistema di vigilanza.

Senza l’individuazione, il datore di lavoro non può procedere alla formazione specifica del preposto né alla eventuale erogazione di un emolumento apposito; ma l’individuazione agevola anche l’esercizio delle azioni correttive perché concorre alla chiarezza dei ruoli nei reparti. Più in generale, attraverso l’opera di individuazione l’organizzazione è costretta a fare i conti con la propria stessa struttura, a valutarne l’adeguatezza o le carenze.

Nel momento in cui il legislatore ha inteso rafforzare la vigilanza, ed ha deciso che per farlo era necessario rafforzare il ruolo del preposto, ha fatto in modo che nelle organizzazioni questo ruolo uscisse dall’ombra e dall’incertezza.

3.2 L’individuazione del preposto “o dei preposti”.

La norma prevede l’obbligo di individuare il preposto o “i preposti”.

Non viene specificato il numero e neppure vengono posti limiti minimi o soglie massime; ciò è da condividere, perché quanti sono i preposti all’interno di una organizzazione dipende dalla dimensione, composizione e struttura di ogni organizzazione.

Non appare possibile, tanto considerato, che venga contestata la violazione dell’obbligo sotto il profilo – ad esempio – di un numero di preposti non adeguato alle dimensioni aziendali, o alla distribuzione delle funzioni; si tratterebbe di una inammissibile interferenza dell’organo ispettivo – e/o del Giudice – nell’autonomia organizzativa e imprenditoriale del datore di lavoro.

Ciò su cui l’organizzazione deve, piuttosto, porre l’attenzione è la adeguatezza del numero dei preposti rispetto alle finalità sostanziali perseguite dalla norma, che sono quelle di assicurare (come recita appunto la lettera b-bis) “l’effettuazione dell’attività di vigilanza”; e come si è visto, ora l’attività di vigilanza si concretizza nell’assolvimento degli obblighi e nell’esercizio delle azioni che il nuovo art. 19 scandisce in maniera molto puntuale e che comportano, anche dal punto di vista formale e della registrazione degli adempimenti (anche solo a fini di prova) rinnovata attenzione.

3.3 Le organizzazioni senza preposto: la vigilanza del datore di lavoro e i lavori in solitudine.

La previsione di un esplicito obbligo di individuazione “del preposto” rinnova, sotto nuova prospettiva, sia la tematica della vigilanza espletata dal datore di lavoro in assenza di preposti, sia la tematica del lavoratore in solitudine.

Ci si deve domandare infatti se la nuova lettera b-bis) dell’art. 18 possa essere intesa, nel senso di imporre al datore di lavoro di individuare comunque almeno un preposto, sempre ed in ogni organizzazione.

Ci sono moltissime organizzazioni di modesta dimensione, in cui la vigilanza è svolta direttamente dal datore di lavoro in quanto presente sul luogo di lavoro, e nelle quali pertanto un preposto non è presente. Esse rappresentano notoriamente la maggioranza o comunque una percentuale elevatissima delle organizzazioni esistenti sul territorio nazionale.

La norma a nostro avviso non può essere letta nel senso di imporre la necessaria presenza di almeno un preposto in ogni organizzazione.

Non ci sono elementi letterali per sostenere questa conclusione; soprattutto non ci sono elementi sostanziali, perché l’art. 18 interviene su un profilo di natura organizzativa volto a rendere formale ciò che è nella sostanza delle aziende, ma non interviene – né potrebbe – a modificare quella sostanza; del resto, la definizione di preposto di cui alla lettera f) dell’art. 2 del Decreto 81/08 rimane immutata, ed è una nozione basata su un principio di effettività che riconduce direttamente ed esclusivamente alla struttura produttiva delle organizzazioni.

In sostanza, la norma non può essere letta nel senso di imporre al datore di lavoro di attribuire ad almeno uno dei propri lavoratori un ruolo di sovraordinazione sugli altri; non può essere intesa nel senso di imporgli di creare un capo-reparto o un capo-squadra là dove non c’è e dove il datore di lavoro non ha mai ritenuto necessario che ci sia.

Si deve ritenere pertanto che il datore di lavoro possa continuare a svolgere “in proprio” la funzione di vigilanza, in attuazione dell’obbligo (non modificato) di cui all’art. 18; se un lavoratore sovraordinato agli altri non c’è, potrà continuare a non esserci.

Naturalmente, vale anche per queste micro-organizzazioni l’obbligo di individuazione formale del preposto, là dove questa figura esista nei fatti; inoltre, e soprattutto, è necessario per queste micro-organizzazioni (per il datore di lavoro) attuare l’obbligo di vigilanza con accresciuto rigore, conformemente alla stretta imposta dal legislatore alla disciplina.

Coerenza di sistema impone, infatti, di ritenere che il datore di lavoro che esercita in proprio la vigilanza sia chiamato ad assicurare un livello di controllo almeno pari a quello che il preposto è tenuto a svolgere ai sensi delle rinnovate lettere a) e f-bis) dell’art. 19; in sostanza, il datore di lavoro dovrà assicurare personalmente l’assolvimento di tutte le azioni di vigilanza, di intervento e di correzione ivi così dettagliatamente elencate.

Un ultimo e diverso profilo riguarda invece i lavoratori in solitudine, rispetto ai quali la tematica si ripropone tutto sommato con le medesime caratteristiche che già aveva prima della riforma, posto che le norme non possono imporre un determinato assetto organizzativo e non appare possibile leggere la riforma come l’introduzione di un divieto di lavoro in solitudine; anche in questo caso, nondimeno, il presupposto della “solitudine” da un lato ed i requisiti del lavoratore solitario dall’altro andranno analizzati con accresciuto rigore dal punto di vista organizzativo, coerentemente con l’accresciuto rigore che il legislatore ha imposto alla disciplina della vigilanza.

4. Il preposto come soggetto “qualificato”. Le condizioni per l’esercizio della funzione

In una riforma (quella degli articoli 18 e 19) finalizzata a garantire la “effettività della vigilanza”, il legislatore ha ritenuto necessario puntare sul preposto come snodo fondamentale del sistema: gli obblighi sono stati resi più espliciti (e quindi meno giustificabile la loro omissione) in termini di presupposto e di contenuto delle azioni da porre in essere; le azioni del preposto sono più impattanti per l’organizzazione, da un lato incidendo sull’operatività immediata, dall’altro sollecitando i livelli superiori in maniera più formalizzata e più incisiva; le responsabilità non sono più le stesse di prima.

Questo rinnovato ruolo del preposto ha reso necessario riconsiderare la figura all’interno del sistema aziendale, ed in questa prospettiva si collocano le ulteriori modifiche introdotte dalla legge n. 215/2021, che incidono su quelli che possiamo definire come i requisiti caratterizzanti di una figura “qualificata” rispondente al nome di preposto.

Il primo di questi profili riguarda la formazione del preposto.

L’assolvimento dei rinnovati obblighi presuppone un adeguato patrimonio di competenze e di conoscenza sia delle regole di sicurezza in generale, sia dei processi aziendali, sia delle peculiarità che contraddistinguono figura, attività ed obblighi del preposto.

A questo scopo viene rafforzato un obbligo già esistente, e cioè l’obbligo di formazione del preposto: il comma 7-ter dell’art. 37 ribadisce i principi noti di adeguatezza e specificità della formazione, nonché l’obbligo dell’aggiornamento periodico, ma impone la modalità della formazione “interamente” in presenza e la cadenza almeno biennale e comunque in ogni circostanza di evoluzione dei rischi o insorgenza di nuovi rischi; al nuovo obbligo corrisponde una nuova specifica sanzione.

La ratio della norma è evidente: la vigilanza dell’art 19 presuppone la capacità del preposto di individuare le non conformità comportamentali così come le deficienze tecniche e le condizioni di pericolo, di dare al lavoratore informazione diretta delle giuste manovre, di valutare la necessità o meno di interruzione di una attività, di trasmettere ai superiori le segnalazioni necessarie.

Tutto questo può aversi soltanto con una adeguata formazione, che sarà formazione sulle macchine e attrezzature specificamente presenti ed utilizzate là dove opera quel preposto, sulle procedure lavorative ivi attuate; ma anche formazione sugli obblighi e sulle responsabilità; e ancora, formazione sui comportamenti e sugli insegnamenti da dare.

Il legislatore ha scelto di farlo tramite una formazione per il preposto “diversa” dalle altri formazioni, quanto a modalità e tempistiche. A prescindere da ogni criticità di merito (ad esempio, le modalità di calcolo del termine “biennale”), non si può non vedere in questa scelta quantomeno una perplessità del legislatore sulla reale efficacia della formazione così come fino ad oggi concepita. Considerata la portata dell’argomento, la sola cosa che si può fare in queste brevi note è rilevare come, ancora una volta, affrontare il tema della vigilanza, e cioè della sicurezza praticata in concreto, renda inevitabile una riflessione generale sul fondamentale tema della formazione.

Il secondo intervento legislativo di questo contesto è quello economico, e consiste nel prevedere la possibilità di riconoscere al preposto, tramite lo strumento della contrattazione collettiva, un emolumento per lo svolgimento delle attività di vigilanza di cui all’art. 19.

Il punto appare delicato, dal punto di vista della configurazione giuridica della posizione di garanzia.

Come si è visto, esigenze di effettività della vigilanza hanno indotto il legislatore ad imporre una formale individuazione dei preposti.

Ma, come pure si è visto, l’individuazione non consiste in una nomina, né nel conferimento di una delega e/o di un potere derivato, bensì nella formalizzazione di un ruolo che deriva al preposto in ragione della posizione di supremazia concretamente rivestita nell’organizzazione: “il preposto, come il datore di lavoro e il dirigente, è individuato direttamente dalla legge e dalla giurisprudenza come soggetto cui competono poteri originari e specifici” e risponde “a titolo diretto e personale” (cfr. Cass. Pen., sez. IV, n. 25836/2019).

Da tanto discende che il riconoscimento di un emolumento economico al preposto “per lo svolgimento dell’attività di vigilanza” può essere concepito soltanto come trattamento economico aggiuntivo (laddove la contrattazione collettiva lo prevederà) che consegue automaticamente alla circostanza oggettiva di copertura del ruolo di preposto; in sostanza, la nuova lettera b-bis dell’art. 18 è un invito alle parti sociali a valorizzare economicamente il ruolo e la funzione del preposto come categoria di lavoratore, e non la previsione di un compenso da riconoscere come soggetto individuale.

Ciò che si vuol dire è che l’effettuazione dell’attività di vigilanza non può essere considerata, per il solo fatto che è ora suscettibile di un emolumento economico dedicato, come una mansione aggiuntiva che il lavoratore può accettare o rifiutare, accettando quindi o rifiutando la corrispondente quota di retribuzione.

Come è da sempre nel sistema normativo nazionale in materia di sicurezza sul lavoro, la funzione di preposto non è oggetto di negoziazione e l’attività di vigilanza non è oggetto di accettazione: il preposto è tale quando riveste un ruolo aziendale che lo rende un soggetto sovraordinato ad altri (ed ora la riforma impone di individuarlo espressamente), e come preposto ha l’obbligo normativo ed originario di eseguire la vigilanza (ed ora la riforma consente alle parti sociali di riconoscergli un emolumento).

Ciò che ora accade è che il fatto di essere destinatario di un obbligo normativo dà diritto al preposto (se le parti sociali lo decideranno) di avere una somma di denaro, che diventa una sorta di “premio” per il fatto di avere quell’obbligo.

Il legislatore ha stretto le maglie nei confronti del preposto; ma trattandosi di un lavoratore e non di un soggetto apicale, ha evidentemente ritenuto opportuno accompagnare questa stretta con una contropartita economica.

Si tratta, in sostanza, di una posizione di garanzia che diventa in qualche misura “a pagamento”; ma proprio perché non è un vero e proprio corrispettivo, la decisione non solo sul quanto, ma anche sul se erogare l’emolumento è stata rimessa alle parti sociali.

Ovviamente, non sarà possibile per il datore di lavoro assoggettato al contratto collettivo non corrispondere l’emolumento a tutti i propri preposti; per contro il preposto che non si vedesse riconosciuto l’emolumento sancito dalla contrattazione collettiva, avrà naturalmente diritto di agire per ottenerne in via coattiva il pagamento. Appare da escludere, però, la possibilità per il preposto di omettere la vigilanza in caso di mancata erogazione: questo perché l’obbligo, come detto, è e rimane obbligo normativo a titolo originario.

Infine, la nuova condizione che la riforma riconosce al preposto è un diritto di protezione contro i pregiudizi che potrebbe subire a causa dello svolgimento della propria attività.

E’ una norma che testualmente riecheggia l’art. 31 comma 2 del Decreto 81/08 a tutela del Responsabile e degli Addetti al Servizio di Prevenzione e Protezione e che appare volta a prevenire l’adozione, da parte del datore di lavoro e del dirigente (ma in generale da parte dell’intera organizzazione, compresi i lavoratori vigilati) di condotte volte a dissuadere il preposto dal compimento dei suoi obblighi, o a punirlo per averli adempiuti. Va osservato peraltro che il legislatore non ha usato in questa sede le formule di tutela particolarmente rigorose utilizzate, ad esempio, nella disciplina di protezione del whistleblower di cui all’art. 6 del Decreto 231/2001.

Di certo il legislatore mostra di voler fare del preposto, in maniera definitiva e inequivoca, uno strumento di controllo dell’organizzazione dall’interno, e di lotta alle prassi aziendali scorrette; è una posizione di antitesi rispetto a quella del datore di lavoro, o del dirigente, o financo dei lavoratori che volessero praticare prassi scorrette per comodità o per altri fini.

Il legislatore ci dice che la vigilanza è una parte fondamentale del sistema, e ci dice che il preposto è il cardine dell’azione di vigilanza; per questo motivo l’organizzazione deve fare quanto necessario – e quanto ora espressamente imposto dalla norma – per metterlo in condizione di lavorare al suo meglio.

5. Esiste ancora il preposto “di fatto”?

Una considerazione finale riguarda le conseguenze profonde della riforma.

Il preposto è sempre stato considerato, dalla tradizionale lettura giurisprudenziale, una figura “anche di fatto”: il preposto è tale in ragione dei poteri che esercita, indipendentemente da una investitura formale, e in questo senso è stato scritto l’art. 299 del Decreto 81/08 che ha recepito decenni di sentenze in questo senso.

Si può anzi dire che il preposto è la figura paradigmatica del principio di effettività, incarnando nella maniera più esemplare la veste della posizione di garanzia che è tale per i poteri che esercita, indipendentemente da una investitura formale.

Si diventa preposti nel momento in cui si viene assegnati al ruolo di caposquadra, capocantiere, responsabile di reparto, e così via: oppure perfino quando, senza assumere formalmente alcun ruolo sovraordinato, la sovraordinazione viene comunque esercitata nei fatti.

Questa natura “fattuale” in realtà ha cominciato ad affievolirsi con l’introduzione dell’obbligo di formazione del preposto di cui all’art. 37 del Decreto 81: formare un preposto presuppone di averlo riconosciuto come tale, e pertanto l’individuazione del preposto è divenuta (per quanto indirettamente) una necessità, nel momento in cui si è dovuto effettuarne la formazione.

Però la situazione era sempre rimasta per così dire a metà del guado; tanto che non sono mancate le sentenza di condanna del preposto di fatto pur non sottoposto alla dovuta formazione, già solo per avere intrapreso l’attività pur non avendo le conoscenze necessarie (cfr. Cass. Pen., sez. IV, n. 18090/2017).

Ora la riforma della figura del preposto spinge ulteriormente nel senso della sua qualificazione e della sua manifestazione formale; il che rende inevitabile domandarsi, se possa ancora esistere il preposto come posizione di garanzia “di fatto”.

Se il datore di lavoro ha un obbligo esplicito di individuare i preposti, può essere considerato preposto (e quindi destinatario dei relativi obblighi) un soggetto che non è stato individuato come tale?

Se il preposto deve ricevere una adeguata formazione, addirittura speciale rispetto alle altre, può qualificarsi preposto un soggetto che non ne è stato destinatario (e che non ha dunque i requisiti che la norma ritiene necessari per svolgere la funzione)?

A noi pare che, se il preposto viene individuato come tale, ma poi il datore di lavoro non assolve agli obblighi conseguenti, non si tratti di un preposto di fatto: si tratta di un preposto individuato, rispetto al quale si pone la questione di come valutare gli obblighi previsti ex lege, a fronte delle omissioni datoriali. E questo sarà, dopo questa riforma, un tema tutto da esplorare.

Ma il preposto neppure individuato? Dobbiamo escludere che sia un preposto? Dobbiamo pensare che il legislatore abbia disegnato un nuovo sistema di sicurezza aziendale, in cui in assenza di individuazione, chi ha posizioni sovraordinate sugli altri lavoratori sarebbe ciononostante esonerato da obblighi di garanzia?

Come sopra si è già ricordato, questa conclusione non appare consentita alla luce della riforma, che non ha modificato la definizione di preposto e la sua natura di soggetto garante in quanto titolare di poteri gerarchici; la stessa individuazione non costituisce un conferimento di poteri e di mansioni, ma il riconoscimento di una realtà esistente. D’altro canto, se il preposto non viene individuato come tale dal datore di lavoro, non per questo viene meno la sua posizione sovraordinata sugli altri lavoratori, che comunque continueranno a riconoscerlo come tale.

Tuttavia, è indubbio che in un sistema dove i preposti devono essere individuati, l’omessa individuazione (l’omessa “investitura formale”) rischia di mettere in crisi la logica dell’effettività.

6. Politica aziendale e responsabilità 231 dell’ente

E’ certo che, con questa riforma della vigilanza, l’attenzione del datore di lavoro e dell’intera organizzazione agli aspetti di governance deve aumentare ulteriormente.

Nella nuova prospettiva data dal legislatore, l’obbligo di individuazione dei preposti appare come un momento fondamentale (sia nella forma, sia nella sostanza) nella configurazione dell’assetto di sicurezza di una organizzazione.

Certo, sul piano organizzativo gli obblighi di formazione e di tutela da ritorsioni del preposto sono centrali perché funzionali ad un efficace espletamento dei suoi obblighi, e l’emolumento economico è un incentivo e un riconoscimento all’importanza del ruolo; ma in termini strategici, è l’obbligo di individuazione che si configura come il vero perno della “nuova” vigilanza disegnata dal legislatore attorno alla figura del preposto.

La mancata individuazione dei preposti, e la carenza di vigilanza che ne deriva, costituiscono espressione di una inadeguatezza dell’assetto organizzativo; e questa è ovviamente imputabile totalmente ed esclusivamente ai soggetti apicali, datore di lavoro e dirigenti.

Per converso, l’adempimento degli obblighi di individuazione/formazione, accompagnato dalle misure economiche e dalla assenza di comportamenti ritorsivi, costituiscono gli elementi di un sistema aziendale virtuoso in cui la funzione di vigilanza è assicurata in maniera efficace attraverso l’operato del preposto in quanto “qualificato” soggetto di garanzia.

Letta in questi termini, la riforma degli articoli 18 e 19 si mostra come un intervento che punta al perseguimento di assetti organizzativi adeguati in ogni realtà lavorativa, secondo una logica molto vicina a quella di un sistema di gestione.

Alla fine, l’attenzione data (o non data) alla figura dei preposti è destinata a diventare un segno importante della “politica aziendale”, con valenza quindi non soltanto per le persone fisiche che rivestono posizioni di garanzia, ma anche per l’ente e per la sua responsabilità ai sensi del Decreto 231.

La “nuova” sicurezza sul lavoro post COVID-19: quali adattamenti saranno necessari?

22 Luglio 2020/in Pubblicazioni, Sicurezza sul lavoro

La “nuova” sicurezza sul lavoro post COVID-19: quali adattamenti saranno necessari? Ne parliamo in questo articolo, pubblicato nell’ultimo numero di “Rivista 231”, anche nella prospettiva della responsabilità 231 e del ruolo dell’ODV.

Ecco perché il Coronavirus non può essere (sempre) infortunio sul lavoro

20 Maggio 2020/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

L’origine professionale del contagio deve essere provata, non presunta. Di responsabilità non si dovrebbe neppure iniziare a discutere, se manca la prova del contagio sul lavoro.

1. L’infezione da Coronavirus come malattia-infortunio

E’ la legge, e non INAIL, ad avere introdotto la qualificazione della infezione da Coronavirus (SARS-CoV-2) come infortunio sul lavoro; ma certo INAIL ci ha messo del suo.

L’art. 42 della legge n. 27/2020 (conversione del D.L. n. 18/2020) è noto: “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato”.

Ciò garantisce al contagiato le prestazioni INAIL “anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro”.

La norma si basa sulla nozione giuridico-dottrinaria di “malattia-infortunio”, fondata sulla equiparazione della causa virulenta alla causa violenta. Posto che ciò che distingue l’infortunio sul lavoro dalla malattia professionale non è la conseguenza per la persona, bensì la modalità con cui opera l’agente causale (notoriamente l’infortunio si qualifica per la “causa violenta”, la malattia invece per una azione prolungata nel tempo), utilizzando il criterio della causa virulenta da tempo l’ordinamento ha dato tutela alle malattie infettivo-parassitarie attraverso il loro inquadramento assicurativo nella categoria degli infortuni.

Per il contagio da COVID-19, la circolare INAIL n. 13 del 3 aprile 2020 interpretativa dell’art. 42 ha dunque fatto applicazione dell’indirizzo INAIL in materia di malattie infettive e parassitarie di cui alla Circolare INAIL n. 74 del 23 novembre 1995: “la causa virulenta è equiparata a quella violenta”.

Di qui, l’affermazione per cui la infezione da Coronavirus è infortunio; ma naturalmente, per essere infortunio “sul lavoro” e quindi indennizzabile INAIL, deve essere provata la causa di lavoro.

2. Il problema della prova della origine professionale: la presunzione semplice

Qual è il momento contagiante? Come può dimostrarsi che l’infezione è stata contratta per causa di lavoro?

E’ su questo punto, che la Circolare INAIL n. 13 introduce le regole che tanta preoccupazione stanno determinando in tutti coloro i quali operano nei luoghi di lavoro con una posizione di garanzia (il datore di lavoro, ma certo non solo lui).

Ciò che l’art. 42 richiede, in quanto indispensabile per qualificare un infortunio come “sul lavoro”, è che il caso di infezione da Coronavirus sia “accertato” come contratto “in occasione di lavoro”.

Sulla definizione di occasione di lavoro, la Circolare INAIL n. 13 richiama “tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttiva si svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore, sia che tale danno provenga dallo stesso apparato produttivo e sia che dipenda da situazioni proprie e ineludibili del lavoratore”.

Ma può esservi contagio in occasione di lavoro, se il rischio di contagio costituisce un rischio generico?

Nel sistema di assicurazione degli infortuni sul lavoro di cui al D.P.R. n. 1124/1965 – non dimentichiamoci che l’art. 42 della legge n. 27/2020 si intitola “Disposizioni INAIL” – “rischio generico” è quello che non ha relazione con l’attività lavorativa e professionale ma grava in maniera uguale e indiscriminata su tutti i cittadini, lavoratori e non. Esso non è oggetto di copertura assicurativa INAIL. Quindi, una persona che contrae l’infezione per un contatto avvenuto per la strada o in qualsiasi momento della sua vita privata non ha diritto a tutela, indipendentemente dal fatto che si tratti di un lavoratore (cioè di soggetto rientrante nella categoria dei soggetti tutelati dal Testo Unico INAIL) oppure no.

La persona del lavoratore è tutelata quando l’infezione è contratta per una esposizione ad un “rischio specifico”, se cioè il rischio di contagio ha una relazione causale diretta con l’attività lavorativa esercitata. E’ il principio in forza del quale il camionista o l’autista del bus è tutelato per i rischi della circolazione stradale: per quei lavoratori si tratta di rischi lavorativi a tutti gli effetti.

Una ulteriore specificazione riguarda le ipotesi del “rischio generico aggravato”, cioè i casi in cui un rischio è astrattamente generico, ma è aggravato da particolari fatti o circostanze che lo ricollegano all’attività lavorativa svolta al punto da far ritenere il lavoratore come meritevole di tutela assicurativa.

In situazioni di questo tipo, la giurisprudenza ha elaborato in passato il principio della “Presunzione Semplice d’Origine”: la prova di un contagio di supposta origine professionale, sebbene non dimostrata, può ritenersi presunta in presenza di gravi, precisi e concordanti elementi.

Sviluppato ad esempio per rischi professionali di infezione da Epatiti o AIDS, il principio ha trovato applicazione da parte di INAIL ritenendo l’origine professionale per soggetti esposti per motivi professionali al contatto con sangue e sperma: chirurghi, infermieri addetti a prelievi di sangue, personale addetto a manipolazione di sangue o sperma per accertamenti di laboratorio.

3. Contatti con i malati, contatto con il luogo, contatti con il pubblico/l’utenza: tre diversi casi di presunzione semplice.

Ebbene, nel caso della pandemia, la Circolare 13 afferma che gli operatori sanitari sono “esposti a un elevato rischio di contagio, aggravato fino a diventare specifico. Per tali operatori vige, quindi, la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus”.

Questo non dovrebbe significare che per tutti gli operatori sanitari contagiati si verte in ipotesi di infortunio; l’Istituto dovrebbe comunque compiere una propria indagine finalizzata a verificare, ad esempio, la compatibilità temporale del periodo di incubazione, il contatto con un soggetto in condizioni tali da trasmettere il contagio, ma anche la esclusione di comportamenti extraprofessionali “a rischio”.

Senonchè, la Circolare INAIL n. 13 prosegue oltre, nella sua applicazione della presunzione semplice:

“A una condizione di elevato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza. In via esemplificativa, ma non esaustiva, si indicano: lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc. Anche per tali figure vige il principio della presunzione semplice valido per gli operatori sanitari”.

L’ambito di applicazione dello strumento presuntivo si allarga di molto.

INAIL di fatto tratta allo stesso modo, ai fini probatori (anzi, presuntivi) il contatto con i malati o i casi sospetti di Coronavirus (sono i soggetti “a rischio” con i quali vengono a contatto per lavoro gli operatori sanitari) e il contatto con il pubblico/l’utenza (cioè le persone “comuni” con le quali vengono a contatto per lavoro gli addetti alle vendite, front-office, ecc.); INAIL tratta allo stesso modo anche i contatti non con le persone, ma con il luogo in cui le persone infette sono in qualche modo presenti o anche solo transitate, o con “le cose” che ivi si trovano (è il caso del personale non sanitario degli ospedali).

E’ evidente che si pone un problema legato al fondamento scientifico di questa equiparazione, ad esempio in tema di modalità di circolazione e trasmissione del virus, ma non è certo il nostro tema.

Quello che possiamo osservare, sul piano normativo, è invece che tra il DPCM 11 marzo 2020 e il DPCM 17 maggio 2020 esiste un abisso, in punto di presunzione di contagio da contatto: il divieto quasi assoluto di contatto diretto tra le persone allora introdotto è stato ora di fatto eliminato dal legislatore, sostituito da una regola di segno contrario secondo cui è possibile muoversi liberamente, salve talune circostanze particolari.

E’ ancora possibile affermare in questo mutato contesto – ammesso che lo fosse prima – che il contatto con l’utenza è fattore di rischio, o meglio di “aggravamento del rischio” rispetto al rischio generico di contagio?

Inoltre, quanto contano i comportamenti extraprofessionali, i contatti del lavoratore fuori dell’orario di lavoro, i contatti dei suoi familiari, congiunti, amici, conoscenti, di tutti coloro che possono ora essere liberamente frequentati?

La discussione naturalmente è aperta; ma ci sembra che proprio questo sia un punto fondamentale, e cioè rimuovere la convinzione che la Circolare INAIL (una circolare anch’essa, alla fine) abbia detto una parola definitiva; a maggior ragione ove si considerino le circostanze assolutamente – quelle sì – emergenziali in cui fu emanata.

4. I lavoratori fuori della presunzione semplice, cioè tutti gli altri.

Cosa accade invece per tutte le altre categorie di lavoratori?

La Circolare INAIL si occupa anche di loro:

“Residuano quei casi, anch’essi meritevoli di tutela, nei quali manca l’indicazione o la prova di specifici episodi contagianti o comunque di indizi “gravi precisi e concordanti” tali da far scattare ai fini dell’accertamento medico-legale la presunzione semplice. In base alle istruzioni per la trattazione dei casi di malattie infettive e parassitarie, la tutela assicurativa si estende, infatti, anche alle ipotesi in cui l’identificazione delle precise cause e modalità lavorative del contagio si presenti problematica. Ne discende che, ove l’episodio che ha determinato il contagio non sia noto o non possa essere provato dal lavoratore, né si può comunque presumere che il contagio si sia verificato in considerazione delle mansioni/lavorazioni e di ogni altro elemento che in tal senso deponga, l’accertamento medico-legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale”.

In sostanza, INAIL non afferma che ogni caso di contagio di un lavoratore è infortunio sul lavoro; afferma esattamente il contrario, e cioè che l’infezione diventa tale solo se è dimostrato che è tale.

INAIL afferma che ognuno di questi casi deve essere affrontato singolarmente e fatto oggetto di specifica istruttoria; in altre parole, ogni volta che un lavoratore contrae l’infezione, deve verificarsi: 1) se è noto e/o se viene provato l’episodio che ha determinato il contagio, oppure 2) se ci sono elementi presuntivi legati alla specifica fattispecie oppure 3) se l’accertamento medico-legale conduce ad affermare la natura “lavorativa” del contagio. Se nessuno di questi casi si configura, l’infezione non potrà essere trattata come infortunio sul lavoro; si tratterà di ordinaria malattia.

Tutto secondo i principi, allora?

Dipende da come le tre circostanze vengono intese; dipende se e quanto uso si farà di presunzioni; dipende da come verrà gestita la “’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale”.

Quello che il datore di lavoro può e deve temere, ad esempio, è che si finisca per includere, tra le circostanze “privilegiate”, le eventuali violazioni rilevate nel luogo di lavoro delle regole di contenimento del contagio.

Sarebbe profondamente sbagliato: la violazione della regola cautelare di prevenzione rileva ai fini della colpa, per imputare al datore di lavoro la responsabilità di un contagio; ma una tale affermazione di responsabilità richiede prima, appunto, la prova che quel contagio è avvenuto in azienda.

Però questa “necessità” di prova non emerge, dall’art. 42; anzi, quello che da esso è derivato è l’obbligo di redigere la denuncia di infortunio da parte del datore di lavoro, per il solo fatto che il contagiato è un lavoratore e solo per questo motivo.

Non si tratta, si badi, di negare la tutela assicurativa ai contagiati in occasione di lavoro; si tratta di interrogarsi sull’uso dello strumento presuntivo.

Quello che appare poco condivisibile, della norma, è che essa sembra ignorare il dato di fondo sul piano scientifico e tecnico, e cioè la mancanza di qualsiasi certezza che consenta di dare un minimo di contenuto concreto alla parola chiave dell’art. 42: infezione “accertata…in occasione di lavoro”.

Si dà per scontato, nella formulazione della norma, che sia infortunio sul lavoro soltanto la infezione “accertata”, e questo è corretto; ma non si è voluto fare i conti con i rischi di una applicazione impropria per ovviare le difficoltà di questo accertamento.

La Circolare n. 13, dal canto suo, verosimilmente nel lodevole intento di dare tutela ai lavoratori più coinvolti nella fase violenta dell’epidemia, ha applicato in maniera lapidaria e perentoria un sistema di presunzioni semplici che probabilmente avrebbe meritato ben altro studio del caso concreto, e che sicuramente oggi richiede una profonda riflessione e probabilmente una rivisitazione.

Insomma, oggi si parla molto di responsabilità e giustamente si critica l’art. 42 per questo: ma prima ancora di discutere il tema della responsabilità civile e penale del datore di lavoro, ci sembra che sia da mettere in discussione la tesi che ne è presupposto, e cioè la natura stessa del contagio come infortunio.

E’ la premessa che va innanzitutto cambiata; è la deroga all’onere della prova sull’origine professionale, la distorsione che per prima va combattuta.

5. INAIL ha davvero escluso la responsabilità del datore di lavoro?

Gli interventi di questi giorni di INAIL (il comunicato stampa del 15 maggio 2020 che ricorda gli oneri probatori in sede civile e penale per aversi responsabilità del datore di lavoro; l’intervista del Presidente ad un quotidiano) sono senz’altro apprezzabili, nel loro intento di dire una parola di tranquillità; ma forse suscitano proprio l’effetto contrario. Perché se INAIL parla di responsabilità, anche se per metterla in dubbio, vuol dire che già siamo in un contesto di infortunio sul lavoro.

Nulla dice INAIL, invece, per rettificare il tiro sull’utilizzo della presunzione semplice in maniera massiva; né detta direttive precise, rigorose e stringenti sui criteri di accertamento dell’origine professionale.

Se la ragione di questo silenzio è la mancanza di certezze scientifiche sufficienti, è più una preoccupazione che una consolazione.

In realtà, INAIL avrebbe potuto valorizzare, nel dibattito in corso, ciò che l’art. 42 dispone espressamente, e cioè che gli eventi infortunistici di cui si discute “non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico” dell’azienda. Questa precisazione dovrebbe confermare la natura mutualistica dell’art. 42, e che la scelta del legislatore è stata quella di assicurare tutela ai contagiati ma al tempo stesso di non addebitare le relative conseguenze economiche al datore di lavoro, evidentemente per l’impossibilità di imputare a lui la responsabilità del contagio.

Però nessuna voce si è udita da INAIL in questo senso; anzi ed al contrario, non appare infondato il timore che proprio la necessità di recuperare gli oneri di questa tutela estesa possa un domani giustificare l’esercizio di azioni di regresso dell’Istituto verso i datori di lavoro, previa contestazione di una ritenuta responsabilità di rilevanza penale. Contestazione rispetto alla quale certamente non gioverà, al datore di lavoro, “la mutevolezza delle prescrizioni da adottare nei luoghi di lavoro”: nonostante il comunicato stampa INAIL mostri sul punto una sorprendente diversa opinione.

Coronavirus e sicurezza nella Fase 2. I Comitati Aziendali COVID-19: i quesiti più ricorrenti.

12 Maggio 2020/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

Una delle caratteristiche distintive dei Protocolli Condivisi di regolamentazione delle misure per il contenimento del contagio da COVID-19, a partire dal Protocollo del 14 marzo 2020 poi aggiornato dal Protocollo del 24 aprile 2020 (ora allegato 6 al DPCM 26 aprile 2020) è la introduzione di un “Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione”.

La costituzione di tale Comitato è oggetto di un punto specifico tanto nel Protocollo per gli Ambienti di Lavoro allegato 6 (punto 13), quanto nel Protocollo per i Cantieri allegato 7 (punto 10); il Comitato è citato anche nel terzo Protocollo allegato al DPCM e cioè quello per il Trasporto e la Logistica allegato 8.

Datori di lavoro, RSPP, Medici Competenti, lavoratori, sono molti i soggetti che si stanno interrogando su questi Comitati: affrontiamo qui le domande più ricorrenti.

1. Chi sono i componenti del Comitato?

I Protocolli del 24 aprile non dispongono nulla sulla composizione del Comitato, salvo che ad esso partecipano le rappresentanze sindacali aziendali e il RLS.

Questa è, quindi, l’unica presenza da cui non si può prescindere: RSA e RLS (non altri lavoratori che non abbiano quelle qualifiche, peraltro).

In realtà, si tratta di componenti “necessari” soltanto nel caso in cui tali figure esistano all’interno del luogo di lavoro: ma potrebbero anche non esserci, ed infatti, i Protocolli contemplano la possibilità che il Comitato Aziendale non venga costituito.

L’altra presenza che si deve ritenere necessaria è quella della parte datoriale (è bene precisarlo, anche se non è menzionata): del resto, il Comitato è costituito “in azienda”, con lo scopo di applicare e verificare il Protocollo Aziendale che è atto (e documento) del datore di lavoro; sarebbe impensabile un Comitato, costituito per gestire il fenomeno COVID-19 in azienda, che non veda la presenza datoriale. Altra questione è, invece, chi debba farne parte in rappresentanza dell’azienda.

Parte datoriale e parte sindacale sono dunque gli unici componenti necessari del Comitato.

2. Al Comitato deve partecipare il datore di lavoro personalmente?

Non è obbligatorio che il Comitato veda la presenza personalmente del datore di lavoro, intendendo per tale il soggetto individuato ai sensi dell’art. 2 comma 1 lettera b) del Decreto 81/08; sarà componente del Comitato il soggetto che il datore di lavoro riterrà di designare in funzione della organizzazione aziendale e delle proprie scelte, appunto, datoriali. Potrà trattarsi del delegato art. 16, ove esistente; ma anche di un delegato “generico”, per dire così, appositamente indicato per lo scopo; potrà essere un soggetto appartenente alle funzioni della produzione, delle risorse umane, dell’HSE, e così via. Potrà anche trattarsi di più soggetti tra questi, qualora il datore di lavoro ritenga che sia opportuno.

La sola condizione, che sembra doversi individuare, è che si tratti di una figura che occupa un ruolo aziendale significativo e adeguato alla funzione del Comitato e quindi al confronto con la parte sindacale.

3. Al Comitato devono partecipare necessariamente il RSPP e il Medico Competente?

I Protocolli del 24 aprile non richiedono nessuna composizione specifica del Protocollo, a parte la presenza di RSA e RLS.

Il fatto che essi nulla dicano sulla partecipazione al Comitato di RSPP e Medico competente è chiaro indice della scelta di lasciare libertà nella costituzione dell’organismo.

Una presenza obbligata del RSPP e/o del MC, d’altro canto, non appare giustificata né dalla natura di questo organo collegiale, sostanzialmente concepito come un soggetto di partecipazione delle (contro)parti sindacali, né dalla sua funzione, che appare disegnata come momento di confronto e di (appunto) partecipazione.

RSPP e MC non appaiono, a maggior ragione quali soggetti esterni alla organizzazione, naturali elementi costitutivi di questa realtà di partecipazione; anzi la loro presenza si mostra per molti versi poco in linea con la funzione dell’organismo.

Naturalmente, le azioni e le valutazioni di RSPP e MC – che continuano comunque ad essere compiute, nell’ambito dei rispettivi compiti – potranno ben essere utilizzate e valorizzate dal Comitato nell’esercizio delle proprie funzioni.

Diversa può essere la risposta se le aziende aderiscono ad organizzazioni firmatarie di specifici Protocolli che dispongono in tal senso (ad esempio il Protocollo Moda del 15 aprile 2020); ma certo sono funzioni che poco hanno a che vedere con la funzione partecipativa dell’organismo quale momento di confronto aziendale.

La libertà di composizione si traduce anche, in termini concreti, nella mancanza di un obbligo di un RSPP (esterno, per l’interno ovviamente la dinamica è tutt’altra trattandosi di un rappresentante della parte datoriale in senso lato) o di un MC, di divenire componente di un Comitato Aziendale contro la sua volontà, o comunque in forza di un qualche inesistente automatismo con la funzione.

4. Quali funzioni ha il Comitato?

I punti dei due Protocolli del 24 aprile che introducono i Comitati si intitolano entrambi “Aggiornamento del Protocollo di Regolamentazione”.

La funzione del Comitato Aziendale è così già chiaramente indicata: si tratta di un organismo il cui scopo è di fare in modo che il Protocollo Aziendale sia aggiornato alle esigenze di un fenomeno in continua evoluzione.

I due Protocolli enunciano in maniera identica anche la funzione del Comitato nel corpo dei due articoli: Comitato “per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione”.

Applicazione, verifica, aggiornamento: il Comitato Aziendale è strumentale a questi obiettivi.

La logica è quella della partecipazione (nel Protocollo Servizi Ambientali del 19 marzo 2020, il paragrafo che costituisce il Comitato si intitola “Partecipazione-Livello Aziendale”).

Come si ricorderà, i Protocolli nascono da un esplicito invito del DPCM 11 marzo 2020 ad intese “tra organizzazioni datoriali e sindacali”. I Comitati sono il risultato di quelle intese, e lo strumento attraverso cui le parti che le hanno firmate hanno voluto poi dare a questa partecipazione una continuità di azione.

5. In cosa consiste la funzione del Comitato di “verifica” del Protocollo?

La natura spiccatamente sindacale e partecipativa del Comitato consente di dare un significato ben definito alla nozione di “verifica”, l’unica che potrebbe far insorgere qualche incertezza sull’ambito di azione del Comitato, sul contenuto delle sue attività, e in ultima analisi anche sulla rilevanza giuridica di esse (anche in termini di responsabilità).

La parola “verifica”, infatti, ha un peso particolare, quando si parla di sicurezza sul lavoro, in quanto teoricamente affine a concetti come “vigilanza”, “controllo”, e simili.

In realtà, già sul piano letterale (pur nella consapevolezza che la tecnica di scrittura dei Protocolli Condivisi non è cristallina) si può innanzitutto osservare che non si parla, appunto, di “vigilanza”, intesa come azione puntuale di controllo momento per momento specificamente finalizzata ad accertare l’osservanza delle regole ed a prevenirne la violazione.

Già letteralmente, dunque, il Comitato non compie attività di vigilanza operativa.

Ma è soprattutto sul piano sistematico, che la “verifica” non può essere letta come “vigilanza”.

Innanzitutto perché il sistema aziendale di vigilanza sulle regole già esiste, e certamente opera per le regole anti-contagio come per ogni altra regola di prevenzione. Creare un organo di vigilanza ulteriore, al di fuori perdipiù di ogni schema normativo, è del tutto inutile ai fini della tutela, e fonte di insuperabile confusione ai fini dell’applicazione.

In secondo luogo perché la funzione di vigilanza è del tutto estranea alla logica della partecipazione, laddove la nozione di “verifica” indica invece in maniera chiara l’intento delle parti firmatarie: assoggettare il Protocollo Aziendale a momenti di analisi partecipata, nei quali appunto “verificare” assieme – datore e sindacato – se le regole previste hanno dato buona prova di sé, se sono compatibili con l’organizzazione e con il suo funzionamento, se sono adeguate rispetto all’andamento del fenomeno pandemico, e così via.

Ogni diversa interpretazione, che attribuisse al Comitato funzioni di vera e propria vigilanza, dovrebbe fare i conti con una serie di questioni di difficile (impossibile?) soluzione: la rispondenza costituzionale e legislativa di un organismo avente funzioni di vigilanza ma creato da parti private; le modalità di esercizio della vigilanza; l’esistenza o meno di poteri in capo al Comitato, e se sì di quale natura; la disciplina delle conseguenze in caso di accertamento delle violazioni; la responsabilità dei componenti del Comitato per omessa o inadeguata vigilanza.

6. Quale rapporto esiste tra le figure del sistema di sicurezza aziendale e il Comitato?

La costituzione del Comitato non fa venire meno, ovviamente, il sistema di sicurezza aziendale operante ai sensi del Decreto 81/08; ma neppure si affianca ed aggiunge ad esso come una sorta di organismo ulteriore che replica le funzioni di quel sistema.

Così come RSPP e MC concorrono alla definizione delle misure nell’ambito delle loro funzioni, supportando il datore di lavoro secondo lo schema consueto e ben noto, così i soggetti aziendali della sicurezza continuano a svolgere il loro ruolo nella fase di attuazione delle regole di prevenzione anti-contagio: lo faranno i dirigenti ed i preposti per la operatività concreta e per la vigilanza, lo faranno il RSPP e il MC per l’esercizio del loro ruolo.

Il Comitato si pone ad un altro e diverso livello, di confronto sull’andamento delle cose.

In sostanza, il Comitato è la sede istituzionalizzata in cui parte datoriale e parte sindacale sono chiamate a svolgere il proprio confronto partecipativo: in quella sede, il Comitato ragiona sui dati e sulle informazioni che le funzioni aziendali (ivi comprese quelle di parte lavoratori, RLS in primis) avranno raccolto nell’esercizio della loro attività; quei dati e quelle informazioni costituiranno il presupposto di conoscenza necessario al Comitato per determinare se il Protocollo è davvero applicato, per verificare se le misure sono attuate in maniera soddisfacente, se necessitano di correttivi, e così via.

7. Che rapporti ci sono tra il Comitato e l’Organismo di Vigilanza 231?

L’Organismo di Vigilanza 231 conforma il proprio operato, in relazione al rischio COVID-19, secondo i canoni che gli sono propri e nell’ambito delle regole tracciate dal Modello di Organizzazione e Gestione dell’ente. Da questo punto di vista, tra Comitato e OdV non ci sono relazioni particolari: né rapporti privilegiati, né posizioni conflittuali, né sovrapposizioni. Per il Comitato, la presenza e/o l’operato dell’OdV rimangono questioni sostanzialmente estranee e di nessun interesse; il Comitato non è certo la sede per sindacare il generale approccio dell’ente alla materia della sicurezza sul lavoro. Per l’OdV, potrà essere utile conoscere gli esiti delle attività del Comitato e le valutazioni espresse da questo, trattandosi di una delle fonti informative utili a compiere la generale azione di vigilanza sulla attuazione del Modello 231.

8. Il Comitato Aziendale può non esserci?

Per testuale previsione dei Protocolli del 24 aprile 2020, può accadere che “non si dia luogo alla costituzione di comitati aziendali”.

Ciò può essere dovuto alla “particolare tipologia di impresa” (dimensioni, organizzazione, struttura incompatibili con la configurazione di un organo partecipativo) o al “sistema delle relazioni sindacali” (mancanza di RLS, di RSA, o altro); in ogni caso è scritto in maniera inequivocabile, che un Comitato Aziendale può non essere costituito.

Probabilmente, il tenore del Protocollo va inteso nel senso che, là dove RLS e/o RSA vi siano, il Comitato va costituito; ma il dato letterale è chiaro.

Questo risponde anche alla domanda, se sia applicabile una sanzione, e quale, quando si accerti che un Comitato non è stato costituito; e risponde all’ulteriore domanda, quali responsabilità si configurerebbero in caso di infortunio da COVID-19 in un’azienda senza Comitato.

Non si riesce davvero ad immaginare, su quali basi normative ed in riferimento a quali norme potrebbe affermarsi l’applicabilità di una sanzione, o dichiararsi l’esistenza di una responsabilità per il mero fatto della mancata costituzione del Comitato.

Sarebbe paradossale che l’invito del DPCM a intese sindacali, dopo essersi trasformato nella più o meno inconsapevole culla di regole tra privati divenute norme generali, diventasse anche il primo esempio di responsabilità penale o amministrativa per omessa partecipazione sindacale.

Si può semmai osservare, da ultimo, che proprio la soluzione prevista nel Protocollo del 24 aprile 2020 in caso di mancanza del Comitato Aziendale, e cioè la istituzione di un Comitato Territoriale composto dagli Organismi Paritetici, conferma una volta di più la natura del Comitato quale organo di partecipazione, e non quale nuova figura del sistema di sicurezza aziendale.

9. Si può ipotizzare un Comitato Aziendale quando mancano RSA e RLS?

Quando mancano in azienda sia la RSA che il RLS, la costituzione di un Comitato Aziendale si risolve in una formalità senza sostanza e senza significato, posto che vi è solo la parte datoriale e posto che le funzioni aziendali operano comunque al di fuori del Comitato; sarebbe pertanto improprio pretendere di trovarlo, in sede ispettiva; sarebbe altrettanto improprio costituirlo (magari solo per mostrare in sede ispettiva che esiste). Quando mancano RSA e RLS e il Comitato Aziendale non si costituisce, ciò che i Protocolli del 24 aprile prevedono è che siano le rispettive organizzazioni sindacali ad attivarsi, in particolare attraverso gli Organismi Paritetici, per istituire un Comitato Territoriale. La partecipazione e il confronto si spostano a livello territoriale.

10. Il Comitato è solo per l’emergenza COVID-19?

Alla base della introduzione del Comitato è la dichiarata esigenza di applicazione e verifica delle regole scritte per gestire la fase emergenziale anti-contagio. Il Comitato opera solo ed esclusivamente in funzione delle regole del Protocollo, e non come organismo che si occupa della sicurezza nei luoghi di lavoro nel loro insieme. Per lo stesso motivo, quando il fenomeno pandemico si esaurirà, porterà via con sé tutto ciò che ha creato: dai Protocolli Aziendali, ai Comitati, alle misure di emergenza.

Si chiuderà una finestra; il sistema di regole “Decreto 81/08” tornerà ad essere guida e riferimento.

VIDEO | Protocollo Anti-Covid19 nella FASE 2 – 7 maggio 2020

9 Maggio 2020/in Convegni, Sicurezza sul lavoro

Protocollo Anti-Covid19 nella FASE 2 – 7 maggio 2020: guarda il video usando uno dei due link qui di seguito secondo le tue preferenze.

Webinar 7 maggio ore 16 | Sicurezza del lavoro nella FASE 2: il Protocollo Aziendale Anti Contagio

4 Maggio 2020/in Convegni, Sicurezza sul lavoro

Cosa deve contenere il Protocollo Anti Contagio dell’impresa? Come deve essere adottato?
Quali sono le attenzioni particolari da avere? Quale la disciplina INAIL, e quali le implicazioni assicurative?
Ne parliamo nel webinar gratuito di giovedì 7 maggio 2020 ore 16.00-18.00.

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Coronavirus e sicurezza nelle attività produttive: verso la Fase 2. Obblighi COVID-19 del datore di lavoro, art. 2087 c.c., rischio zero. Può esserci responsabilità per omissione di misure non previste dalla legge?

25 Aprile 2020/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

Si avvicina il momento della cosiddetta Fase 2, quella della ripresa delle attività produttive dopo la sospensione forzata introdotta dal DPCM 22 marzo 2020.

In attesa di sapere chi e quando potrà riaprire, una cosa è certa: si potrà farlo soltanto se sarà garantita la sicurezza dei lavoratori e dei luoghi di lavoro.

Le norme che detteranno regole e limiti per chi riapre non ci sono ancora, ma una panoramica di quello che possiamo aspettarci è possibile ripercorrendo con gli occhi del “dopo” i temi che hanno contraddistinto il “prima”, e cioè questi due mesi nei quali si è passati dalle prime misure anti-contagio senza limitazioni per le attività produttive, alla fase di sospensione generalizzata salve eccezioni, alla condivisione dei Protocolli di prevenzione.

Abbiamo già esaminato il tema “DVR”; ma c’è un altro tema di carattere generale sul quale è necessario soffermarsi, in questa fase in cui vige uno stato di emergenza, dichiarato dal Consiglio dei Ministri in data 31 gennaio 2010 per la durata di sei mesi, in conseguenza “del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

Quale applicazione può avere l’art. 2087 c.c.? Il datore di lavoro può essere ritenuto responsabile, se non adotta misure prevenzionali che non sono espressamente prescritte?

Nelle analisi sviluppate dagli interpreti in queste settimane sugli obblighi del datore di lavoro in relazione al rischio COVID-19, è frequente trovare il richiamo all’art. 2087 c.c. e all’obbligo di “adottare le misure che secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare” la salute del lavoratore.

In particolare, sul tema delle misure da adottare, ricorre l’affermazione secondo cui il datore di lavoro deve adottare non solo le specifiche misure di tutela imposte dagli atti normativi, ma anche ogni altra misura ricavabile – appunto ai sensi dell’art. 2087 c.c. – dal sapere scientifico e tecnologico; con il corollario intimamente correlato dell’obbligo di applicazione del principio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile, di cui all’art. 15 lettera b) del D.Lgs. n. 81/08.

E’ un principio pacifico, ed anzi uno dei capisaldi dell’ordinamento della materia.

Ma questa affermazione viene a volte accompagnata dalla tesi secondo cui la valutazione del rischio-COVID-19 la deve fare il datore di lavoro nel DVR, e poi dall’ulteriore richiamo alla definizione di “salute” contenuta nell’art. 2 lettera o) del Decreto 81 (“stato di completo benessere fisico, mentale e sociale”); e allora è facile ricavarne la conseguenza (che magari quegli interpreti non esprimono a chiare lettere, ma che inequivocabilmente sottendono): il rischio di contagio (che certamente esiste ovunque perché non prevenibile in assoluto – principio pacifico in tutti i provvedimenti delle Autorità, di qualsiasi livello) all’interno dei luoghi di lavoro non può/non deve esistere e può/deve essere prevenuto in assoluto, adottando ogni misura immaginabile; quindi, per ogni caso di contagio di un lavoratore andrebbe affermata la responsabilità del datore di lavoro, per non aver fatto tutto quanto l’art. 2087 c.c. gli imponeva di fare per garantire “il completo benessere fisico” del lavoratore.

Quel che ne deriva è la qualificazione del contagio come infortunio sul lavoro imputabile alla responsabilità del datore di lavoro; lo tratteremo in un prossimo articolo, ma è la inevitabile ricaduta finale della tesi di cui sopra.

Domandiamoci allora se davvero l’art. 2087 c.c. giustifica questa lettura.

Non è in discussione che l’art. 2087 c.c. va applicato, e che non va affermata una qualche deroga alla norma.

Si tratta piuttosto di dare all’art 2087 c.c. una applicazione corretta e rigorosa, nel suo intrinseco contenuto messo in relazione alla situazione eccezionale tipica del presente stato di emergenza.

L’art. 2087 c.c. è una norma “aperta”, insegna la giurisprudenza; ma non nel senso che sancisce una responsabilità oggettiva del datore di lavoro; è norma aperta nel senso che il datore di lavoro deve applicare tutte le misure, anche non tipizzate, che sono funzionali alla prevenzione.

Il suo scopo è di evitare che lo sviluppo delle conoscenze, rendendo inattuali le prescrizioni contenute nelle norme, crei un divario tra norma e realtà, a discapito della tutela dei lavoratori che nella realtà vivono ed operano.

Il riferimento, dunque, è il sapere scientifico e tecnologico. Occorre un sapere scientifico e tecnologico.

I criteri che devono guidare il datore di lavoro sono scritti nello stesso art. 2087 c.c.:

la particolarità del lavoro, intesa come “complesso di rischi e pericoli che caratterizzano la specifica attività lavorativa”;
l’esperienza, intesa come “conoscenza di rischi e pericoli acquisita nello svolgimento della specifica attività lavorativa”;
la tecnica, intesa come “progresso scientifico e tecnologico attinente a misure di tutela su cui il datore di lavoro deve essere aggiornato” e che deve cioè conoscere per definizione.

Di fronte al rischio COVID-19, questi parametri danno al datore di lavoro dei margini di manovra che vanno oltre le prescrizioni esplicite dell’Autorità?

Possiamo affermare che esistono un sapere scientifico e tecnologico, un’esperienza lavorativa, una conoscenza analitica dell’impatto sulle singole specifiche attività lavorative, tali da costituire un patrimonio certo di conoscenze che il datore di lavoro può – e quindi deve – conoscere, e da cui può – e quindi deve – ricavare ogni possibile misura di prevenzione anche oltre quelle, che le Autorità gli prescrivono?

E ancora, andando fino alla radice del problema: si può affermare che, per il COVID-19, un “rischio-zero” nei luoghi di lavoro è possibile? Che esistono misure di prevenzione tali per cui il rischio nei luoghi di lavoro può essere non soltanto ridotto, ma addirittura eliminato?

L’emergenza Coronavirus impone di definire quale sia, in questo momento, il sapere scientifico e tecnologico; e la risposta sta nelle incertezze che contraddistinguono l’operare quotidiano del mondo scientifico nell’affrontare una patologia nuova e per molti versi ancora sconosciuta.

Ma l’emergenza Coronavirus porta anche alla superficie una caratteristica di fondo del sistema normativo, in cui il dato pacifico per cui il rischio-zero non esiste (Cass. Civ., n. 8911/2019, n. 4970/2017) convive con l’altro dato normativo secondo cui nel luogo di lavoro (e solo nel luogo di lavoro) esiste un diritto alla salute come “completo stato di benessere”; caratteristica che nella pratica a volte si trasforma in insanabile conflitto, in cui ci si dimentica che al bene assoluto si deve senz’altro tendere, ma purtroppo non sempre ci si può arrivare; sicchè proprio una attuazione – questa sì spesso – atecnica e a-scientifica dell’art. 2087 c.c. costituisce a volte il grimaldello improprio per affermazioni non sempre rigorosamente motivate di responsabilità (che poi questo sia l’unico modo con il quale il nostro ordinamento riesce a dare riconoscimento economico al lavoratore infortunato, di fronte ad un meccanismo indennitario pubblico che deve fare i conti con… i conti, questo è un altro tema ancora).

Un sapere scientifico e tecnologico e un patrimonio di esperienza non esistono, in tema di COVID-19, al di fuori delle poche disposizioni emanate dall’Autorità.

Non è casuale che tutti gli interpreti, che pure richiamano in premessa teorica l’art. 2087 c.c., non siano poi in grado di enunciare quali siano i contenuti di questo sapere.

Non è casuale che tutti questi interpreti richiamino, come unico elemento oggettivo, i principi dei DPCM e dei Protocolli Condivisi, salvo solo aggiungere che è obbligo del datore di lavoro adattare i Protocolli alla specifica realtà aziendale.

Ma proprio qui è il punto.

Non è in discussione il fatto, che ogni datore di lavoro deve adottare nella propria organizzazione tutte le misure indicate dal normatore.

La questione è, se in questa parola dobbiamo includere il legislatore in senso stretto (assai poco utile in questa materia…); oppure l’Autorità amministrativa, e di quale livello (DPCM, Decreti Ministeriali – Salute, Lavoro, Pubblica Amministrazione, Istruzione ecc. -, Ordinanze Protezione Civile, e via dicendo), di quale natura (INAIL, ISS), di quale ambito territoriale (Stato, Regioni, Servizi di Prevenzione Territoriali, ecc.); o se infine contano le Parti Sociali (essendo esse assurte, al di fuori dei tradizionali principi regolatori della efficacia dei relativi atti, al ruolo di vero “legislatore” della materia prevenzionale in virtù di meccanismi che non potranno non essere oggetto di analisi anche della giurisprudenza, se e quando ne derivassero vicende processuali basati sui loro atti).

Se la Fase 2 cominciasse nello scenario attuale, un elenco minimo e sicuramente incompleto di documenti con finalità regolatoria includerebbe almeno: il DPCM 10 aprile 2020, il Protocollo 14 marzo 2020 integrato dal Protocollo 24 aprile 2020; gli altri Protocolli “ministeriali” (19 marzo per i cantieri); i Protocolli di Settore (logistica, ceramica, servizi ambientali…).

Ma esistono anche un Documento Tecnico INAIL; i Rapporti ISS; le Istruzioni Operative delle singole Regioni; e così via.

È auspicabile che sia vero quanto si narra ufficiosamente, e cioè che la Fase 2 verrà disposta dal Governo previa adozione di una nuova ed aggiornata disciplina delle regole di sicurezza, magari non limitata all’assai poco soddisfacente Protocollo del 24 aprile 2020.

Allo stato, in un regime di attività sospese ed altre non sospese, l’art. 2 comma 10 del DPCM ci dice che le attività non sospese “rispettano i contenuti” del Protocollo Condiviso del 14 marzo 2020.

Il che significa, che DPCM e Protocollo (integrato da quello del 24 aprile, a tutto concedere) costituiscono il patrimonio di regole e misure che il datore di lavoro deve attuare.

E’ un patrimonio di regole in molti casi assai poco prescrittivo, quello attuale, formulato con la ambigua formula della “raccomandazione” o del “potrà”.

E’ un patrimonio di regole per molti versi generico, in cui l’utilizzo di termini apparentemente tecnici si scontra poi con sfumature incerte o con rimandi contraddittori (ne è un esempio il tema della sanificazione/sanificazione straordinaria/sanificazione ai sensi della Circolare 5443 Ministero Salute).

E’ un patrimonio di regole assai poco congruo nel merito, là dove le Parti Sociali gestiscono, senza apparente titolo, profili di rilievo sanitario assoluto (la certificazione medica di “avvenuta negativizzazione”, l’adozione di mezzi diagnostici), perdipiù inspiegabilmente pretendendo di regolare le funzioni delle posizioni di garanzia come è ad esempio per il medico competente.

Però questo è, ed è questa la via che il datore di lavoro deve seguire per la propria organizzazione.

Se un nuovo DPCM sancirà la ripresa delle attività produttive sospese, e indicherà le regole da adottare (direttamente, o mediante rinvio al Protocollo, o in altra maniera), ebbene anche in questo caso quello sarà il confine del sapere scientifico e tecnologico applicabile.

Ma proprio l’art. 2087 c.c. ci dice una cosa ben precisa: in questo contesto emergenziale di ridotta conoscenza, la regola data dall’Autorità è la sola possibile, e la sola che il datore di lavoro deve seguire.

Una volta applicata, nient’altro gli può essere richiesto.

Se i richiami all’art. 2087 c.c. venissero intesi come pretesto, per affermare che il datore di lavoro dovrebbe/avrebbe dovuto fare qualcosa di più e di diverso, ebbene si tratterebbe di una inammissibile gravissima distorsione del contenuto e del significato di una così preziosa ed importante norma: che è norma di tutela dei lavoratori, ma è anche norma di tutela del datore di lavoro, nella misura in cui definisce i confini ultimi ed insuperabili del suo debito di sicurezza verso il lavoratore.

Non è il tempo di salti in avanti; non è il datore di lavoro che deve sperimentare test sierologici, test rapidi, patenti di immunità; non deve ricercare chissà dove soluzioni innovative.

Sarebbero, per l’appunto, esperimenti; ma l’art. 2087 c.c. non chiede al datore di lavoro di sperimentare; chiede al datore di lavoro di applicare il sapere scientifico e tecnologico certo e condiviso.

Questo principio non va dimenticato ora; né andrà dimenticato in futuro, se e quando si giudicheranno le condotte di oggi.

Coronavirus e sicurezza nelle attività produttive: verso la Fase 2. Aggiornamento del DVR, o Protocollo Aziendale Anti-contagio?

21 Aprile 2020/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

Si avvicina il momento della cosiddetta Fase 2, quella della ripresa delle attività produttive dopo la sospensione forzata introdotta dal DPCM 22 marzo 2020.

In attesa di sapere chi e quando potrà riaprire, una cosa è certa: si potrà farlo soltanto se sarà garantita la sicurezza dei lavoratori e dei luoghi di lavoro.

C’è un tema di fondo che apparentemente interessa solo i tecnici, ma che in realtà tocca tutti nel profondo perché costringe a fare i conti con il fatto che siamo in uno stato di emergenza, dichiarato dal Consiglio dei Ministri in data 31 gennaio 2010 per la durata di sei mesi, in conseguenza “del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.

Bisogna aggiornare il DVR? O “basta” avere un Piano di Intervento (un Protocollo Aziendale)?

La prima questione che i datori di lavoro hanno dovuto affrontare, quando a febbraio si sono trovati a gestire la sicurezza del lavoro davanti al “Rischio Coronavirus”, è stata questa: se vi fosse obbligo di aggiornare il DVR oppure no.

Ricordiamo che, quando nacque nei primissimi giorni dell’emergenza, la questione non riguardava la adozione o la non adozione di misure per la prevenzione del contagio sul luogo di lavoro: questa è una cosa che nessuno ha mai messo in discussione.

La questione nacque invece perché una corrente di pensiero, velocemente diffusasi nel mondo della rete, riteneva fosse necessario per ogni singolo datore di lavoro valutare il rischio biologico, predeterminare gli scenari di diffusione del contagio secondo livelli di gravità, conseguentemente aggiornare il DVR, e farlo secondo una logica “in continuo”.

Chi nel tempo ha sostenuto questa posizione ha fatto richiamo all’obbligo del Decreto 81/08 di valutare “tutti” i rischi” ivi compresi quelli in senso lato ambientali; agli articoli 266 e seguenti del Decreto 81 sulla esposizione agli agenti biologici; alla natura dinamica del DVR.

La tesi è che, essendo un rischio presente nel luogo di lavoro, deve essere oggetto di un aggiornamento del DVR.

La corrente di pensiero di segno opposto, di cui chi scrive è stato fin da subito sostenitore, ha invece valorizzato il fatto che non si discute di un rischio lavorativo legato alle specifiche lavorazioni ed alle peculiari condizioni di ogni singola azienda, ente, organizzazione; al contrario, la valutazione del rischio è stata compiuta fin da subito dalle Autorità competenti e questo ai fini della tutela della salute pubblica ma anche, all’interno di tale più ampio obiettivo, in riferimento specificamente alle attività lavorative e quindi, con esse, ai luoghi di lavoro.

Sono state fin da subito le Autorità competenti a valutare la natura del rischio, la sua gravità, la sua probabilità; con i propri provvedimenti, il Governo (con l’Autorità Sanitaria) ha classificato l’agente biologico in funzione del rischio per i lavoratori, ha delineato gli scenari di diffusione del contagio, ha valutato la compatibilità dello scenario con lo svolgimento dell’attività lavorativa: ed è stato, si noti, un processo assolutamente dinamico, via via adattato al mutamento delle condizioni ed all’aumentare del rischio di esposizione, del tutto coerente alla regola che vuole che la valutazione del rischio sia costantemente al passo con le esigenze della prevenzione man mano che esse mutano.

Cosa sono stati, se non questo, i provvedimenti con cui dapprima le attività lavorative sono state consentite, poi limitate in alcune zone e non in altre, poi sospese ovunque, ma con limiti ed eccezioni? Il rischio è stato di volta in volta valutato dall’Autorità come un rischio dapprima accettabile – e le attività lavorative sono rimaste aperte; poi accettabile ma solo a certe condizioni – e allora le misure di prevenzione sono state quelle scritte nei DPCM, nelle ordinanze, nei Protocolli; poi ancora (salve eccezioni) inaccettabile – e allora la misura di prevenzione è stata la sua eliminazione: sospensione delle attività.

La Fase 2 non sarà altro che l’esito di una nuova valutazione del rischio.

Sarebbe (stato) a dir poco irrealistico pensare che il datore di lavoro, per quanto supportato dal RSPP, dal Medico Competente, dal RLS e da qualsivoglia consulente, possa davvero gestire a livello aziendale un rischio come questo, decidere se ci sia possibilità di contagio in azienda, se il grado di esposizione sia basso, medio, elevato; magari con il paradosso di vedersi contestare, tra qualche tempo, una errata valutazione del rischio e con essa una imputazione penale o una causa per risarcimento del danno o un’azione di regresso dell’INAIL. O tutte tre.

Quello che la tesi dell’obbligatorio aggiornamento del DVR non considera è che non si tratta affatto, nel caso di specie, di valutare un rischio; non siamo nel contesto dell’art. 28 del Decreto 81; valutare la “probabilità di raggiungimento del livello potenziale di danno nelle condizioni di esposizione ad un determinato agente” (art. 2, lettera s del Decreto 81) è al di fuori, semplicemente, della portata del singolo datore di lavoro.

La questione non è, dunque, che il rischio sia “presente” nel luogo di lavoro; non è che il rischio sia noto nella sua esistenza; non è che sia ragionevolmente e concretamente possibile il suo manifestarsi; tutto questo è indiscutibile, anzi perfino ovvio; la questione è, che il rischio non può essere valutato dal datore di lavoro. Anzi, proprio per la portata generale e collettiva di una emergenza pandemica, diremmo di più: il rischio non deve essere valutato dal singolo datore di lavoro, nel senso che il datore di lavoro non può neanche pensare di sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità pubblica (o vogliamo forse pensare, che una attività produttiva possa essere riaperta contro il disposto dell’Autorità, perché il datore di lavoro ha valutato che nel suo luogo di lavoro il rischio di diffusione del contagio è minore che all’esterno)?

Questo, e non altro, è il significato della affermazione fatta fin da principio, che non si tratta di un “aggiornamento del DVR”; una affermazione che più soggetti istituzionali hanno fatto propria, confermandola poi nel tempo.

Questo intendono le “Indicazioni Operative per la tutela della salute negli ambienti di lavoro non sanitari” della Regione Veneto, quando scrivono: “In tale scenario, infine, in cui prevalgono esigenze di tutela della salute pubblica, non si ritiene giustificato l’aggiornamento del Documento di Valutazione dei Rischi in relazione al rischio associato all’infezione da SARS-CoV-2 (se non in ambienti di lavoro sanitario o socio-sanitario, esclusi dal campo di applicazione del presente documento, o comunque qualora il rischio di infezione da SARSCoV-2 sia un rischio di natura professionale, legato allo svolgimento dell’attività lavorativa, aggiuntivo e differente rispetto al rischio per la popolazione generale)”.

Alle stesse conclusioni è pervenuto l’Ispettorato Nazionale del Lavoro: “trattasi di un rischio non riconducibile all’attività e cicli di lavorazione e, quindi, non rientranti nella concreta possibilità di valutarne con piena consapevolezza tutti gli aspetti gestionali del rischio, in termini di eliminazione alla fonte o riduzione dello stesso, mediante l’attuazione delle più opportune e ragionevoli misure di prevenzione tecniche organizzative e procedurali tecnicamente attuabili. Lo scenario connesso all’infezione coronavirus vede coinvolti i datori di lavori di questa Amministrazione esclusivamente sotto l’aspetto delle esigenze di tutela della salute pubblica e pertanto, sembra potersi condividere la posizione assunta dalla Regione Veneto”.

Questo non significa, ovviamente, privare di tutela il lavoratore.

Significa invece lavorare al livello che il datore di lavoro può, anzi deve, gestire: il piano delle misure concrete.

Il documento della Regione Veneto richiede al datore di lavoro di “redigere, in collaborazione con il Servizio di Prevenzione e Protezione, con il Medico Competente e con i Rappresentanti dei Lavoratori per la Sicurezza, un piano di intervento” finalizzato a individuare e attuare le misure di prevenzione.

INL si pone anche il problema della registrazione delle attività: “è consigliabile formalizzare l’azione del datore di lavoro con atti che diano conto dell’attenzione posta al problema in termini di misure, comunque adottate ed adottabili dal punto di vista tecnico, organizzativo e procedurale, nonché dei DPI ritenuti necessari, in attuazione delle indicazioni nazionali, regionali e locali delle istituzioni a ciò preposte. Per la tracciabilità delle azioni così messe in campo è opportuno che dette misure, pur non originando dalla classica valutazione del rischio tipica del datore di lavoro, vengano raccolte per costituire un’appendice del DVR a dimostrazione di aver agito al meglio, anche al di là dei precetti specifici del d.lgs. n. 81/2008”. Significativamente, anche nel considerare il profilo formale l’INL sottolinea che non si tratta di una classica valutazione del rischio né di un classico DVR, bensì di un documento del tutto atipico e peculiare.

Non condividere la tesi dell’aggiornamento del DVR non significa, dunque, negare la necessità e l’obbligo di adottare ogni misura per la prevenzione del contagio; non significa neanche disattendere gli obblighi del Decreto 81/08.

In realtà, il piano di intervento del datore di lavoro è in tutto e per tutto applicazione del Decreto 81, anzi è proprio questo il punto: si tratta della attuazione rigorosa del Decreto 81, conformata allo scenario del tutto atipico di una pandemia.

E’ solo una questione terminologica, allora?

Da un certo punto di vista sì: che lo si chiami Piano di Intervento, o Protocollo Aziendale, o Appendice del DVR, poco cambia sul piano sostanziale: ciò che conta è che gli interventi di tutela siano adottati, e che siano efficacemente attuati (per usare la terminologia 231).

Da un altro punto di vista, invece, non si tratta solo di usare parole diverse. La differenza è sostanziale, se serve ad evitare l’equivoco, che l’obbligo di “aggiornamento del DVR” venga inteso, tramite il richiamo degli articoli 28 e 29 del Decreto 81, come necessità della presenza di un documento che contenga per forza una “valutazione del rischio”, che richiami gli articoli 266 e seguenti del Decreto 81, e – perché no – che sia munito anche di una data certa.

Una valutazione dei rischi del tutto fittizia, questo sarebbe l’aggiornamento del DVR così inteso; è facile immaginare pagine e pagine che ricopiano i documenti della OMS sulla pandemia o del Ministero della Salute, che dottamente dissertano sul SARS CoV-2 o sul COronaVIrusDisease-2019; tutto molto bello, ma di quale utilità per i lavoratori di quella specifica attività? Cosa avrebbe, questo aggiornamento, di specifica valutazione per la specifica azienda? Nulla.

Probabilmente una interpretazione siffatta, repressa ad inizio emergenza quando avrebbe potuto tradursi in un commercio vorticoso di software ad hoc, ora e nell’immediata futuro avrebbe, oltre a questo, un solo ulteriore significato: costruire i presupposti per prescrizioni 758 di violazione degli articoli 17, 28 e 29 per mancanza di un “DVR aggiornato”, nel migliore dei casi; per imputazioni di lesioni colpose o di omicidio colposo aggravati dalla omessa valutazione di un rischio biologico, nel caso peggiore.

Datori di lavoro e lavoratori, a nostro avviso, meritano di più e di meglio che questo.

Occorre concentrarsi allora sul vero tema, che è quello di definire in maniera specifica le misure di prevenzione per il proprio luogo di lavoro: partire dai Protocolli Condivisi, per approdare al Protocollo Aziendale Anti-contagio.

Coronavirus, il Protocollo delle Parti Sociali per gli ambienti di lavoro

15 Marzo 2020/in Sicurezza sul lavoro

Le attività lavorative non si fermano, ma le regole diventano più stringenti.

Prime istruzioni operative per il datore di lavoro

Governo e Parti Sociali hanno sottoscritto un “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”.

Cambia qualcosa per i datori di lavoro che hanno deciso di proseguire l’attività?

Proviamo a rispondere, tracciando un primo quadro delle novità.

La normativa di riferimento. Il Protocollo è vincolante per tutti?

Il documento è stato discusso tra le Parti Sociali “su invito” del Governo, in attuazione del DPCM 11 marzo 2020 il cui art. 1 comma primo n. 9 raccomanda e favorisce “intese tra organizzazioni datoriali e sindacali”.

Tra le due opzioni in discussione, se adottare un Codice di autoregolamentazione volontario o un Protocollo vincolante, la scelta è caduta su quest’ultima.

La questione ulteriore, se il Protocollo abbia natura vincolante anche per quanti non aderiscono alle Organizzazioni sindacali firmatarie, non viene affrontata qui non solo per ragioni di brevità e di argomento, ma anche perché ben difficilmente un datore di lavoro potrebbe giustificare la mancata applicazione delle misure ivi previste con l’argomento della loro applicabilità formale.

Il presupposto del Protocollo è che “La prosecuzione delle attività produttive può infatti avvenire solo in presenza di condizioni che assicurino alle persone che lavorano adeguati livelli di protezione”; il Protocollo è strumento che viene adottato “rapidamente” perché questo consente di raggiungere, appunto in tempi rapidi, quello che viene definito come “obiettivo prioritario”, e cioè “coniugare la prosecuzione delle attività produttive con la garanzia di condizioni di salubrità e sicurezza degli ambienti di lavoro e delle modalità lavorative”.

Che tutti indistintamente – al di fuori in realtà di una qualsiasi riflessione sulla natura giuridica del documento e sulla sua genesi – mostrino di considerare il Protocollo alla stregua di un atto normativo, è un dato di fatto che non si può ignorare, in una logica di concretezza operativa.

Il quadro minimo di regole obbligatorie per poter proseguire l’attività d’impresa, dunque, non è più costituito soltanto dall’art. 1 numeri 7-9-10 del DPCM 11 marzo 2020 (integrato delle misure igienico-sanitarie), ma deve ritenersi ora integrato dalle previsioni del Protocollo.

La conclusione che se ne trae (in concreto, cioè al netto di ogni disquisizione giuridica che la situazione emergenziale travolge) è che l’applicazione del Protocollo è obbligatoria e vincolante per ogni datore di lavoro che prosegue l’attività.

Peraltro, come si vedrà, molte delle misure del Protocollo rimandano all’esercizio del potere datoriale di valutare condizioni e presupposti specifici della propria organizzazione.

Le misure del Protocollo e le misure aziendali “integrative”

Un altro aspetto che va segnalato riguarda la natura “generale” delle prescrizioni contenute nel Protocollo, il quale invita le aziende ad integrarle “con altre ritenute equivalenti o più incisive secondo la peculiarità della propria organizzazione”.

Si delinea così una gerarchia di misure (DPCM-Protocollo-Piano Aziendale), sulle quali vale la pena sottolineare come alcune di esse siano sostanzialmente misure dirette, perentorie, direttamente applicabili senza necessità di valutazione alcuna, mentre molte altre presuppongono una discrezionalità del datore di lavoro, da esercitare nell’ambito di alcuni limiti prestabiliti.

Tra questi limiti, oltre ai criteri generali finalizzati al contenimento del contagio (distanza minima, divieto di assembramenti, ecc.), il Protocollo ne introduce uno rilevante di natura procedimentale, quello del confronto sindacale.

Si prevede infatti il “confronto preventivo con le rappresentanze sindacali presenti nei luoghi di lavoro, e per le piccole imprese le rappresentanze territoriali…affinchè ogni misura adottata possa essere condivisa e resa più efficace dal contributo di esperienza delle persone che lavorano, in particolare degli RLS e degli RLST”.

Il Protocollo peraltro che tale confronto “va favorito” in una logica di “consultazione”: sicchè l’azione datoriale non appare vincolata, ai sensi del Protocollo, alla necessità di una decisione condivisa e ad un formale assenso delle rappresentanze dei lavoratori.

Le novità più rilevanti del Protocollo

a)

Alcune delle misure previste nel Protocollo ripropongono, e magari razionalizzano, regole oramai già acquisite dalle organizzazioni in ottica di prevenzione del contagio; su tutte, vige trasversale la regola della distanza di sicurezza di un metro tra le persone (derogabile solo in casi eccezionali e con rigorose prescrizioni).

Così è, ad esempio, per il paragrafo 1 dedicato alla “Informazione” sul contagio e sulle regole di condotta in caso di sintomi, all’impiego di cartelli, avvisi, depliants informativi; per il paragrafo 5 dedicato alle “Precauzioni Igieniche Personali”; per il paragrafo 9 dedicato alla “Gestione Entrata e Uscita dei Dipendenti”.

b)

Alcuni paragrafi affrontano temi già noti, introducendo però alcune regole specifiche che per il datore di lavoro si traducono in “obblighi di fare” direttamente verificabili.

Così è ad esempio per il paragrafo 3 dedicato alle “Modalità di Accesso dei Fornitori Esterni”: vanno individuate procedure di ingresso, transito e uscita; non è consentito “per nessun motivo” l’accesso agli uffici degli autisti, che anzi devono rimanere a bordo dei mezzi; vanno individuati/installati per gli esterni servizi igienici dedicati.

Per il paragrafo 4, “Pulizia e Sanificazione in Azienda”, l’azienda deve assicurare pulizia giornaliera e sanificazione periodica di luoghi e postazioni; pulizia a fine turno e sanificazione periodica di tastiere, schermi touch, sia negli uffici che nei reparti produttivi.

Per il paragrafo 7, “Gestione degli Spazi Comuni (Mensa, Spogliatoi, Aree Fumatori, Distributori di Bevande e/o Snack) vanno contingentati gli accessi, ventilati in continuo i locali, ridotti i tempi di sosta all’interno; vanno puliti giornalmente e sanificati periodicamente i locali mensa e le tastiere dei distributori di bevande e snack; gli spazi e gli spogliatoi vanno organizzati e sanificati per lasciare luoghi disponibili per il deposito degli indumenti di lavoro.

Per il paragrafo 10, “Spostamenti Interni, Riunioni, Eventi Interni e Formazione”, vanno adottate indicazioni aziendali per limitare al minimo gli spostamenti interni, mentre le riunioni in presenza non sono consentite se non per necessità ed urgenza in caso di impossibilità di collegamento a distanza e comunque con partecipazione al minimo e rispetto del distanziamento interpersonale e pulizia/aerazione dei locali; tutti gli eventi interni vanno sospesi e annullati.

Sono tutte misure di rilevante impatto dal punto di vista economico, organizzativo e della gestione di processi e persone.

c)

Una novità significativa riguarda il Paragrafo 2, “Modalità di Ingresso in Azienda”.

Il Protocollo ripropone una misura, il controllo della temperatura corporea, che la prassi aveva in qualche misura introdotto nelle scorse settimane ma si era poi ridotta anche in ragione dell’intervento del Garante della Privacy con il provvedimento di segno contrario del 2 marzo 2020.

Viene previsto che il personale, prima dell’accesso al luogo di lavoro, potrà essere sottoposto al controllo (da chi, non è specificato) e per colui al quale la misura risulterà superiore ai 37,5°, sarà interdetto l’accesso ai luoghi di lavoro, sarà isolato “momentaneamente”, fornito di mascherine; è vietato che si rechi al Pronto Soccorso, ma anche alla infermeria di sede, e dovrà contattare il proprio medico curante.

La rilevazione della temperatura non è un obbligo, ma soltanto una facoltà: sicchè non appare sindacabile la decisione del datore di lavoro che decidesse di non provvedervi. La clausola del Protocollo appare finalizzata più a dare legittimità ad una condotta che taluni avevano adottato, ma per la quale mancava un supporto normativo di liceità, piuttosto che ad introdurre un obbligo (sempre che si ritenga sufficiente un Protocollo sindacale a tali fini, ma questo è un altro discorso). Considerata la pervasività della misura, appare del resto ragionevole, in una logica di bilanciamento di interessi, una decisione di non applicare il controllo, anche perché non appare più di tanto risolutiva dal punto di vista prevenzionale. La prova, che non si possa imputare ad un datore di lavoro una negligenza omissiva per non avervi provveduto, sta da ultimo nel fatto che è una misura che nessun provvedimento del Governo ha mai introdotto in nessuna fase dell’emergenza, neanche in quella più acuta.

Vero è per contro che il datore di lavoro che vi provveda deve gestire l’adempimento con la massima attenzione ai profili di trattamento dei dati personali, sui quali lo stesso Protocollo fornisce le proprie indicazioni suggerendo di non registrare nessun dato, se non quando l’esito sia positivo con conseguente diniego di accesso (si apre qui un complesso capitolo anche probatorio, nella prospettiva di contestazioni del lavoratore), di fornire (anche oralmente: ma poi chi lo dimostrerà?) una informativa sintetica ma mirata sul trattamento al soggetto interessato, che a questo punto sarà soltanto un soggetto con febbre, di definire le misure di sicurezza del trattamento istruendo adeguatamente gli incaricati al trattamento, e infine di assicurare riservatezza anche nell’isolamento momentaneo.

Naturalmente, se si attua questa misura occorrerà organizzare tutti i comportamenti che ne derivano in caso di superamento del limite di temperatura, predisponendo struttura e personale ad hoc.

L’altra misura conosciuta nel recente passato e che il Protocollo ripropone, seppure in via indiretta, è di richiedere al lavoratore (o all’esterno) una dichiarazione attestante che negli ultimi 14 giorni non ha avuto contatti con positivi o che non proviene da zone a rischio.

In realtà, l’unico obbligo previsto per il datore di lavoro è, anche in questo caso, di informare ogni persona che entra in azienda della preclusione all’accesso per chi si trova in tali condizioni: anche questo è un obbligo informativo già noto alle aziende, tanto più rilevante in quanto ad esso corrisponde l’obbligo di leale collaborazione del lavoratore, o del soggetto esterno, come lavoratori ma anche come cittadini.

L’ipotesi di richiedere specifica dichiarazione è trattato invece in una nota a pie’ pagina del Protocollo, introdotta da un “qualora” che, ancora una volta, sembra avere lo scopo di rendere lecita questa richiesta di dichiarazione, piuttosto che imporne al datore di lavoro l’obbligo.

Quindi, anche in questo caso il datore di lavoro sarà senz’altro ed a maggior ragione libero di non richiedere alcunchè (se lo farà, ancora una volta dovrà gestirne ogni aspetto ivi comprese le cautele nel trattamento dei dati); ma anche i limiti alla tipologia di dati che secondo il Protocollo il datore di lavoro può chiedere sono tali (ovviamente) che questo tutto appare tranne che un reale strumento di prevenzione. E questo, aldilà della difficoltà di comprendere il significato della richiesta ad un lavoratore di dichiarare di non provenire da zone a rischio epidemiologico, in un contesto come quello italiano attuale (che non ha più “zone”) che non è certo più quello dei giorni in cui questa prassi era invalsa in talune zone. Non a caso, il Protocollo richiama qui l’art. 1 lettera i) del D.L. n. 6/2020, in cui il tema era “l’ingresso in Italia da zone a rischio epidemiologico”.

I Dispositivi di Protezione Individuale

Come è naturale, il Paragrafo 6 dedicato ai DPI è uno dei punti centrali del Protocollo.

Esso dichiara che l’adozione dei DPI è “fondamentale”, ma significativamente sottolinea anche che la loro adozione, “vista l’attuale situazione di emergenza, è evidentemente legata alla disponibilità in commercio”.

Per questo motivo, si impone di utilizzare le mascherine “in conformità” alle indicazioni dell’OMS; il che significa, se ben si intende, farne un uso appropriato anche dal punto di vista tecnico-sanitario, e non invece un uso massivo ed indifferenziato: la “mascherina per tutti” sembra, secondo questa regola, non solo un obbligo che non esiste, ma anche una misura poco raccomandabile perchè riduce il numero di mascherine disponibili quando davvero necessarie (a meno che, ma in questo momento non è così, vi sia sovrabbondanza di mascherine da distribuire).

Ancora, si ammette che il datore di lavoro in caso di difficoltà di approvvigionamento utilizzi “mascherine la cui tipologia corrisponda alle indicazioni dell’autorità sanitaria”: anche qui, sembra doversi intendere che siano dichiarate utilizzabili anche mascherine tecnicamente non a norma, ad esempio perché non marcate CE: ma è necessaria l’indicazione dell’autorità sanitaria, e quindi a queste indicazioni occorrerà rifarsi per poter utilizzare mascherine di questo tipo.

Fino a che le indicazioni non ci sono, occorre evitare l’impiego di mascherine non conformi (sarebbe errato pensare che una “qualsiasi” mascherina va bene purchè ci sia, perché comunque si alza il livello di protezione: anzi si ingenera nelle persone la errata convinzione che il dispositivo assolva alla sua funzione protettiva quando magari non è così).

Anche per il liquido detergente viene introdotto un “fai da te”, favorendo la preparazione di esso “da parte dell’azienda” seguendo le indicazioni dell’OMS per le quali si rimanda addirittura ad uno specifico link.

Se si afferma che le mascherine non vanno usate sempre e comunque in azienda, e che possono essere anche mascherine “non CE” ma solo se “abilitate” dall’autorità sanitaria, rimane fermo un principio già sancito nettamente dall’art. 1 n. 7 lettera d) del DPCM 11 marzo 2020: la distanza interpersonale deve essere sempre di almeno un metro, e solo quando il lavoro “imponga” una distanza minore, e quando “non siano possibili altre soluzioni organizzative”, allora “è comunque necessario l’uso” non solo delle mascherine, ma di tutti i dispositivi di protezione individuale: “guanti, occhiali, tute, cuffie, camici, ecc.)”.

Prima di prevedere di utilizzare i DPI, dunque, occorre compiere alcuni passaggi ben precisi, nella valutazione della postazione di lavoro, considerando non solo gli aspetti tecnici ma anche ogni possibile soluzione organizzativa: la compresenza dei lavoratori, intendendo per tale la distanza tra di essi inferiore ad un metro, deve costituire una ipotesi necessitata e non altrimenti risolvibile.

E’ il caso di osservare che il tenore letterale utilizzato è più stringente di quello dello stesso DPCM, che imponeva l’uso di DPI laddove non fosse possibile rispettare la distanza “come principale misura di contenimento”.

In conclusione sul punto, la mediazione che il Protocollo ha trovato tra necessità di impiego dei DPI e difficoltà di approvvigionamento di essi sembra potersi sintetizzare in questo modo.

In uno scenario di rispetto della distanza interpersonale minima: se i DPI sono disponibili senza problemi, si potrà farne uso anche solo come misura precauzionale, però in conformità delle indicazioni dell’OMS (quindi non a casaccio: se ce ne sono poche, meglio non farne uso dove non serve); se non sono disponibili quelle pienamente certificate, è ammissibile fare ricorso a modelli disponibili solo se consentiti dall’autorità sanitaria; se serve liquido detergente, si può anche ricorrere al “fai da te” purchè secondo la regola.

Quello della distanza interpersonale minima è lo scenario che il datore di lavoro deve puntare a raggiungere, con qualsiasi mezzo possibile ivi comprese misure organizzative.

Ma quando, e solo quando, la distanza minima non sia raggiungibile, allora non ci sono opzioni alternative, e l’impiego dei DPI deve essere assoluto: DPI che dovranno anche in questo caso essere quelli “conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie”.

Ne consegue che, se la distanza interpersonale non c’è e i DPI non sono disponibili, la lavorazione non può essere eseguita e l’attività deve essere sospesa.

Prosecuzione sì, ma largo anche alle altre opzioni

Rispetto al DPCM 11 marzo 2020 che “raccomandava” la sospensione delle attività non indispensabili, il massimo utilizzo del lavoro agile, l’incentivazione delle ferie, ma senza dare indicazioni specifiche e lasciando al datore di lavoro le valutazioni del caso, il Protocollo non cambia l’impostazione di fondo, ma ne individua alcuni criteri direttivi, per così dire.

Nel Paragrafo 8, dedicato alla “Organizzazione Aziendale (Turnazione, Trasferte e Smart Work, Rimodulazione dei Livelli Produttivi)”, si legge che le imprese “potranno” intervenire sulla organizzazione.

Vi si legge anche che potranno farlo “avendo a riferimento quanto previsto dai CCNL e favorendo così le intese con le rappresentanze sindacali aziendali”.

A questo riguardo, il Paragrafo 13, “Aggiornamento del Protocollo di Regolamentazione”, prevede che venga costituito in azienda un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo di regolamentazione, con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS.

Come è normale che sia, questo è l’ambito nel quale potrà assumere massimo significato il confronto sindacale citato nella Premessa del Protocollo; e questo già influisce sul potere datoriale di organizzazione, anche solo dal punto di vista procedimentale.

Criteri di natura più sostanziali si trovano poi nel Protocollo.

Andrà esaminata la possibilità di chiudere i reparti “diversi dalla produzione” (cioè tutti quelli che produzione non sono: il DPCM parlava di “attività non indispensabili alla produzione”) o comunque di quelli che possono funzionare con smart work o a distanza. Ancora una volta, peraltro, la “possibilità di funzionamento del reparto” significa non già una praticabilità del lavoro agile in astratto, bensì la sua fattibilità in concreto sulla base delle oggettive condizioni aziendali esistenti (non esiste, in altre parole, un obbligo del datore di lavoro di attivare lo smart working in ogni reparto non produttivo, se non ci sono le condizioni di fatto).

Per i dipendenti dedicati alla produzione (esclusi per definizione dal lavoro agile) andrà valutata la turnazione, con due obiettivi ben indicati: diminuire al massimo i contatti, e creare gruppi autonomi, distinti e riconoscibili.

Viene prevista la rimodulazione dei livelli produttivi.

Vengono poi menzionati gli ammortizzatori sociali “in via prioritaria” e gli istituti contrattuali (par, rol, banca ore) che consentono l’astensione dal lavoro senza perdita di retribuzione.

Vanno utilizzati i periodi di ferie, specificando che si sta parlando di quelli “arretrati e non ancora fruiti”.

In generale, il Protocollo conferma il presupposto di fondo, e cioè che la sospensione delle attività è una opzione: ma tale rimane, e non certo un obbligo, sicuramente per i reparti produttivi ma anche per quelli, diversi, che potrebbero operare in modalità agile.

E’ fin troppo ovvio osservare, peraltro, che questa parte del Protocollo è quella sulla quale maggiormente influiranno, ai fini delle scelte dell’imprenditore ed anche nella prospettiva del confronto sindacale, le misure di carattere economico disposte dal Governo.

Formazione e Sorveglianza sanitaria

Nell’ambito della sospensione di tutti gli eventi e di ogni attività di formazione, il Protocollo sancisce che il mancato aggiornamento della formazione professionale e/o abilitante entro i termini previsti non comporta l’impossibilità di svolgere i ruoli e le funzioni aziendali in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, cui la formazione è finalizzata: l’addetto all’emergenza potrà continuare ad intervenire, il carrellista potrà continuare a condurre il carrello.

La disposizione ha una sua logica nel contesto emergenziale, anzi è da considerare senz’altro apprezzabile, anche perché non pare davvero che ne derivi una reale diminuzione di tutela per chicchessia (tanto più quanto più il periodo di sospensione sarà breve, come tutti ci auguriamo).

Però.

Innanzitutto, viene da domandarsi se le Parti Sociali siano i soggetti legittimati a questo tipo di “legittimazione in deroga”; una disposizione simile è stata emessa ad esempio dalla Regione Veneto, ma si tratta con tutta evidenza di soggetto con ben altro ruolo e competenza istituzionale sulla materia.

Ragionando per analogia, dovremmo ritenere che ad esempio gli Ordini Professionali possano sancire la deroga all’aggiornamento della formazione per gli iscritti che ricoprono ruoli e funzioni in ambito di sicurezza e salute del lavoro.

Lascia inoltre perplessi un altro dato: ciò che secondo il Protocollo rende lecito sospendere la formazione (cioè uno dei cardini del sistema di sicurezza del lavoro) in quanto “causa di forza maggiore”, e cioè “l’emergenza in corso”, non rende invece lecito sospendere la sorveglianza sanitaria.

Anche in questo caso, che siano le Parti Sociali a decidere cosa deve o non deve fare il Medico Competente, lascia quantomeno perplessi; e infatti può dubitarsi del fatto, che i Medici Competenti siano davvero tenuti a dare seguito al Protocollo là dove prescrive perentoriamente non solo che non può esserci sospensione, ma anzi addirittura che la sorveglianza sanitaria “deve” proseguire.

Non appare più di tanto convincente la motivazione addotta, cioè che la sorveglianza sanitaria sia essa stessa misura di prevenzione del contagio perché il Medico Competente “può intercettare possibili casi e sintomi”, e “per l’informazione e formazione che il Medico Competente può fornire ai lavoratori”.

Quest’ultima potrà ben essere impartita a distanza, a tutto concedere; che poi un contatto ravvicinato tra lavoratore e Medico Competente, anziché essere considerato per quello che è, e cioè una occasione di contagio, venga considerato addirittura come un momento di rilevamento dello stesso, non sembra davvero in linea con il principio generale che vuole nella assenza di contatto tra le persone il primo e fondamentale baluardo contro la diffusione del virus, e nella riduzione degli spostamenti del lavoratore (che invece sarà chiamato a recarsi a visita, non necessariamente in azienda) un’altra regola basilare.

Né appare possibile giustificare tale parte del Protocollo con la tutela del lavoratore, posto che la questione riguarda le visite periodiche, adempimenti di cui lo stesso Decreto 81 ammette la gestione della periodicità, e posto che proprio il lavoratore da visitare finisce per venire esposto ad un rischio aggiuntivo di contagio.

Dopodichè, la visita medica dovrà essere svolta certo non soltanto rispettando il decalogo ministeriale dettato per la popolazione (come si legge nel Protocollo), bensì con le massime cautele di natura igienico-sanitaria (limitazione degli accessi, sanificazione dell’ambiente, attrezzamento per il distanziamento delle persone, eventuali sistemi di separazione tra medico e lavoratore visitato, ecc.): tutti adempimenti che comportano per il datore di lavoro un impegno di natura organizzativa, tecnica ed anche economica, che non appaiono giustificati da un contrapposto interesse corrispondente.

Appare invece condivisibile il richiamo alla collaborazione del Medico Competente con il datore di lavoro e con il RLS (non viene citato il RSPP) “nell’integrare e proporre tutte le misure di regolamentazione legate al COVID-19”: anzi, viene da osservare che forse proprio l’emergenza in atto sta portando alla luce l’importanza della collaborazione tra datore di lavoro e Medico Competente, non più relegato soltanto alla funzione della “visita”; questa funzione di collaborazione alle misure probabilmente avrebbe meritato nel Protocollo una attenzione maggiore.

Conclusioni

Volendo formulare una prima valutazione del Protocollo, in attesa di sue implementazioni e della sua attuazione anche a livello aziendale, l’impressione che se ne può ricavare è che l’impostazione di fondo data dai provvedimenti del Governo non ne esca intaccata; né poteva essere diversamente.

La liceità della prosecuzione dell’esercizio delle attività produttive ne esce non solo confermata, ma anzi rafforzata dall’imprimatur, per così dire, delle organizzazioni sindacali dei lavoratori; a nessun datore di lavoro potrà dunque essere contestato alcunchè, dal punto di vista della tutela dei lavoratori dell’azienda, per il fatto di avere continuato l’attività anziché disporne la sospensione.

Questo vale per i reparti produttivi, ma anche per tutti gli altri, di cui non viene sancito un obbligo di chiusura.

Se questo è vero, va però anche sottolineato che le maglie delle regole, che consentono l’esercizio dell’attività, si vanno facendo via via sempre più strette; inoltre, le disposizioni limitative si vanno facendo più numerose, più frastagliate, e sempre più condizionate alle specifiche condizioni di ciascuna singola realtà produttiva.

Occorre che il datore di lavoro dedichi attenzione, molta attenzione, alle condizioni in cui l’attività viene fatta proseguire: questo è ciò che il Protocollo comporta.

Il datore di lavoro deve muoversi su due livelli: il primo è quello di base, delle regole uguali per tutti (e sono essenzialmente quelle legate ai profili igienico-sanitari in senso stretto); il secondo è quello delle misure organizzative (dei luoghi di lavoro, dei processi aziendali, delle singole lavorazioni) legate alla specifica realtà aziendale, che vanno di pari passo con le scelte di fondo di natura strategica, economica, aziendale in senso lato (legate anche ai provvedimenti economici del Governo).

Dalla Electric Car alla Driverless Car: profili giuridici

21 Giugno 2019/in Circolari, Sicurezza sul lavoro

Queste brevi note sono la sintesi dell’intervento dell’avv. Giovanni Scudier, con la collaborazione tecnica dell’ing. Guido Cassella, al Convegno organizzato dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Padova il 29 maggio 2019 sul tema

“ELECTRIC CAR SAFETY. SINERGIE PER UNA SICUREZZA A 360°”

I veicoli elettrici rappresentano un fenomeno oramai diffuso, e sicuramente destinato a crescere fortemente. I numeri di ACI Italia illustrati al Convegno dicono che al 2018 su un parco veicoli di 51.682.370 unità la percentuale di elettrici era pari allo 0.056% e quello di ibridi allo 0,476; specificamente per le autovetture su 39.018.170 unità l’elettrico era pari allo 0,031% e l’ibrido allo 0,627. Sono numeri percentuali ancora ridotti ma con crescita esponenziale negli ultimi tre anni, e comunque numeri già importanti in termini assoluti visto che si parla di circa trecentomila autovetture già in circolazione. Secondo un’indagine di Boston Consulting Group, entro il 2030 i veicoli elettrici rappresenteranno il 30% di tutte le automobili e camion su strada e il 50/60% delle vendite di auto.

E’ inevitabile allora che di auto elettrica abbiano cominciato ad occuparsi anche i Giudici: è del 17 gennaio di quest’anno 2019 una sentenza del Tribunale Civile di Crotone che ha condannato una società a risarcire i danni causati al proprietario di una vettura per l’incendio della stessa, innescatosi spontaneamente mentre si trovava parcheggiata e causato, come accertato dal giudizio, da un malfunzionamento dell’impianto ibrido. Non è tuttavia questo il tema dell’intervento, e la sentenza non riguarda il tema della sicurezza sul lavoro ma tratta la vicenda nella prospettiva, comunque destinata ad assumere rilievo, del danno causato da difetto del prodotto di cui al Codice del Consumo, parte quarta titolo secondo; però è una pronuncia che va citata, vuoi perché riguarda comunque il tema delle peculiarità tecniche del motore elettrico (affrontate direttamente in sentenza), vuoi perché quando un nuovo fenomeno industriale e sociale “entra” nella giurisprudenza, questo ha comunque un suo valore anche simbolico.

Le implicazioni dell’auto elettrica per la sicurezza del lavoro sono numerose, e la prospettiva della tutela del soccorritore (che costituisce l’oggetto di questo Convegno) ne è uno dei profili principali. Chi interviene in soccorso dopo un incidente ad auto elettrica è tipicamente un lavoratore che opera nell’ambito di una organizzazione; si tratta dunque tipicamente di rischio lavorativo, e di valutazione del rischio.

Sul piano soggettivo, è opportuno osservare che per soccorritore non dobbiamo intendere soltanto il Vigile del Fuoco, e neppure soltanto gli altri soggetti appartenenti alle diverse Istituzioni coinvolte in caso di eventi (Carabinieri, Polizia, Polizia Locale, ecc.); soccorritore è chiunque intervenga nel contesto di una situazione di anomalia nell’utilizzo dell’autovettura a causa di incidente, guasto o altro: ivi compresi quindi gli operatori del soccorso stradale, meccanici, carrozzieri, operatori delle aziende proprietarie dei mezzi, e così via. Il rilievo è importante perché, se il problema nasce dalla presenza di peculiari rischi propri del veicolo elettrico e in particolare nel caso del soccorso dalla situazione di anomalo funzionamento o di incidente, chiunque venga a contatto con il veicolo rappresenta un soggetto da tutelare; quindi per qualunque organizzazione cui quel soggetto appartiene la tutela costituisce uno specifico obbligo giuridico, ma prima ancora una esigenza di natura organizzativa ed operativa da gestire.

Sul piano oggettivo, il tema della “Electric Car Safety” si sviluppa essenzialmente attorno ad un dato di fondo: il veicolo elettrico è contraddistinto dalla presenza di rischi lavorativi peculiari, intimamente connessi alla innovativa fonte di alimentazione che lo caratterizza.

Il Convegno ha indicato questi rischi, alcuni dei quali noti, altri intuibili, altri per certi versi più sorprendenti o per così dire inattesi: i rischi legati al pacco batterie (corto circuito, surriscaldamento); il fenomeno del “thermal runaway” (aumento progressivo della temperatura della batteria che porta ulteriore aumento fino ad un risultato distruttivo, non necessariamente in tempi rapidi); il telaio caricato elettricamente (per valori assai elevati ed estremamente pericolosi per l’uomo e financo letali) in conseguenza dell’incidente; il rilascio di gas tossici; ultimo ma non certo per importanza, il rischio dovuto ad un ambiente non sicuro ma non percepibile come tale.

Un veicolo elettrico presenta al soccorritore (in senso lato), ma in ultima analisi ad ogni utente (e ad ogni organizzazione che ne faccia uso) rischi diversi da quelli di un veicolo tradizionale; vista la rapidissima evoluzione tecnologica, spesso non sono note al soccorritore le specifiche tecniche per l’intervento, fino addirittura ai casi estremi di non sapere se quel veicolo sia elettrico o meno.

Se i rischi sono nuovi, gli strumenti per valutarli e prevenirli sono però quelli noti: le misure generali di tutela del Decreto 81/08 sono utilizzabili appieno, e in questo senso la Electric Car presenta una fondamentale differenza rispetto alla Driverless Car. L’auto a guida autonoma presenta altri e ben diversi problemi di natura giuridica, che ad oggi non appaiono risolvibili se non mettendo pesantemente mano all’apparato normativo esistente, non soltanto ad esempio in punto di disciplina del codice della strada, di responsabilità di conducente e proprietario, di nuove regole assicurative, di rilevanza dell’infrastruttura, ma prima ancora in punto di qualificazione giuridica della Intelligenza Artificiale: basti pensare alla diversità di opinioni tra il Parlamento Europeo che propone di considerare i robot come “persone elettroniche” ed il Comitato Economico e Sociale Europeo dichiaratamente contrario a riconoscere ai robot o ai sistemi di IA una qualche forma di personalità giuridica.

Per la Electric Car odierna, l’apparato normativo esistente è più che adeguato a valutarne l’impatto sul mondo del lavoro e a disciplinarne in via preventiva gli effetti.

Gli strumenti sono quelli consueti: la valutazione del rischio, la definizione delle misure di prevenzione e protezione, la formazione e l’informazione dei lavoratori, e così via. Possono essere nuovi i rischi e quindi imporre un’esigenza di attenzione specifica rispetto al “veicolo” o alla “autovettura” come fino ad oggi tradizionalmente gestita; ma sono strumenti il cui utilizzo non presenta profili giuridici ignoti.

Si deve e si può pensare dunque all’introduzione di misure di prevenzione specifiche, già attuate nelle esperienze più avanzate e qualificate, a partire dal mondo della competizione sportiva illustrato nel Convegno in maniera illuminante: tappetino di gomma nel luogo di intervento, guanti e scarpe ad alto isolamento, gomma per isolare il veicolo, divieto di toccare il mezzo e così pure il conducente, procedure per lo spostamento del mezzo senza venire a contatto pericoloso con lo stesso. Non sono queste note a voler trattare il tema tecnico; questi accorgimenti si richiamano qui sia per osservare come la novità sta nella misura da adottare, ma non invece nella modalità di valutazione e gestione del rischio, sia per rilevare la difficoltà di trasferire al mondo “ordinario” esperienze di alta sofisticazione proprie di un mondo che ha nella sperimentazione di soluzioni innovative la sua stessa essenza.

Ciò che contraddistingue il mondo “ordinario” è il rischio, sopra richiamato come uno dei più subdoli, della mancanza di percezione del rischio stesso, intimamente collegato alla mancanza di conoscenza delle caratteristiche del mezzo e financo della sua natura di mezzo elettrico.

Per un soccorritore, questo si traduce in una esigenza di informazione sul veicolo medesimo, e nella necessità quindi di disporre di un sistema di identificazione di esso (ad esempio tramite l’accesso a banche dati, legate al numero di targa o simili); per chi interviene invece operando all’interno della stessa organizzazione/ente/azienda che utilizza il veicolo, l’esigenza di informazione si colloca a monte tra gli obblighi del datore di lavoro e dell’organizzazione stessa.

Risalta la necessità di valorizzare vieppiù il coinvolgimento dell’intera filiera dei soggetti interessati, coinvolgimento che il Decreto 81/08 già ampiamente prevede allorchè attribuisce ruoli rilevanti non soltanto al datore di lavoro ed alla sua organizzazione, ma anche al progettista, al costruttore, all’installatore; sicuramente risalta l’importanza che la tutela del lavoratore per tutte le fasi e tutti i casi di vita del veicolo sia presa in considerazione, per usare una terminologia oramai abituale, “by design”, fin da quando il veicolo viene pensato; e questo non soltanto attraverso la realizzazione di una sicurezza tecnica (sistemi di messa in sicurezza automatica, sistemi di protezione delle batterie, realizzazione di punti di taglio), ma anche attraverso l’attuazione di sistemi informativi (diversa colorazione dei cavi in tensione, segnalazioni luminose che indicano se il veicolo è in tensione oppure no; ma anche, a monte, strumenti per la identificazione del veicolo e della sua natura di mezzo elettrico).

L’analisi dei rischi del soccorso, in questo modo, diventa uno spunto formidabile da cui partire per valutare i rischi del veicolo elettrico in tutta la sua vita: i rischi dell’incidente e dell’intervento, ma anche i rischi legati al suo impiego (da leggere anche nella prospettiva dell’uso “che si può ragionevolmente attendere”), alla sua custodia e parcheggio (con tutte le ricadute in tema, ad esempio, di gestione della prevenzione incendi dei locali a ciò dedicati, problema che va oltre i luoghi di lavoro e interessa per ovvi motivi tutti gli spazi anche privati, a partire dai condomini), i rischi legati alla manutenzione (tema di straordinaria rilevanza per il pacco batterie) ed alla riparazione. Lo smaltimento delle batterie, argomento tanto importante quanto frequentemente citato, rappresenta soltanto l’ultimo evento di un ciclo di vita la cui gestione impegna l’organizzazione fin da ben prima che la scelta di acquisto di un veicolo elettrico sia realizzata.

Le sfide dell’auto elettrica sono sfide grandi, anche per la sicurezza sul lavoro; lo diventeranno tanto più quanto più l’evoluzione della tecnica trasformerà l’essenza stessa dei veicoli e delle loro batterie, ad esempio facendone strumenti di garanzia della flessibilità e sicurezza del sistema elettrico nazionale attraverso l’integrazione dei veicoli elettrici con la rete elettrica (c.d. Vehicle To Grid).

Un nuovo mondo è già qui. Occorre gestirlo con cura, per coglierne appieno tutte le opportunità e per trarne il beneficio per tutti.